公诉机关：安徽省黄山市屯溪区人民检察院

    被告人：程剑

    案 由：盗窃

    一审案号：（2002）屯刑初字第106号

    二审案号：（2003）黄刑终字第5号

    一、基本案情

    2002年2月，被告人程剑取得一张户名为朱卫祖的中国银行活期存折。因该存折加有密码，被告人程剑即在家中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码错误未果。同年3月10日下午，被告人程剑来到中国银行跃进路分理处，以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金200元，又到中国银行老街分理处取出现金1.6万元，并且找到其姐夫余顺进要求其帮忙取款，余顺进即于当天下午持存折在中国银行跃进路分理处取出6万元现金。同月12日上午，程剑到中国银行徽山路分理处用朱卫祖的存折取出现金5.6万元之后，将该存折烧毁？尚余4000元存款，并将所取现金藏匿于卧室床头柜中。综上，程剑用户名为朱卫祖的存折提取人民币共计132200元，并占为己有。当公安机关讯问时，程剑即承认上述事实，并退回全部赃款132200元。

    二、控辩意见

    安徽省黄山市屯溪区人民检察院以被告人程剑犯盗窃罪，向黄山市屯溪区人民法院提起公诉。公诉机关指控：被告人程剑以非法占有为目的，秘密窃取他人存款计人民币132200元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。

    被告人程剑辩称，存折系捡拾所得，其行为不构成盗窃罪。

    被告人程剑的辩护人认为，没有证据证明程剑窃取朱卫祖的存折，故其行为不符合盗窃罪的客观要件，不构成盗窃罪。

    三、裁判

    安徽省黄山市屯溪区人民法院经审理认为，被告人程剑在取得朱卫祖带有密码的存折时，并未占有或控制存折上的钱财，但其利用与失主熟悉的便利，采用多次盗配存折密码的秘密方法，盗用朱卫祖的名义，到银行支出存折上的款项132200元占为己有，并将尚余4000元的存折烧毁，从而使物主失去对该存折上的钱财的控制。因此，被告人程剑主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为构成盗窃罪。一审法院判决如下：

    被告人程剑犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元。
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    一审宣判后，被告人程剑不服，向黄山市中级人民法院提起上诉。

    黄山市中级人民法院经审理认为，被告人程剑获取存折后，以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其行为性质属诈骗而非盗窃，且诈骗数额巨大，其行为业已构成诈骗罪；被告人程剑在公安机关讯问时即承认事实，退回赃款，其行为与侵占罪的构成要件不符，故被告人的上诉意见及其辩护人的二审辩护观点，二审出庭履行职务检察人员的出庭意见均不成立，不予采纳。被告人程剑系初犯、偶犯，案发后赃款全部追回，归案后其认罪态度较好，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误。二审法院判决如下：

    一、撤销黄山市屯溪区人民法院（2002)屯刑初字第106号刑事判决；

    二、上诉人原审被告人程剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金1万元。

    四、裁判要旨

    本案中，由于没有证据证明行为人如何获得他人的存折，公诉机关与辩护人对于被告人猜配捡拾存折密码后提取他人存款并非法占为己有的行为应如何定性，存在分歧。黄山市屯溪区人民检察院以被告人程剑的行为构成盗窃罪提起公诉，二审出庭支持公诉的检察人员认为被告人的行为构成侵占罪，而被告人的辩护人认为被告人程剑的行为不构成犯罪。

    我们认为，在没有证据证明程剑如何获得他人记名存折的情况下，猜配该存折密码后提取存款并非法占为己有的行为不属于侵占行为，应以诈骗罪定罪处罚。

    （一）被告人程剑的行为不属于侵占行为，不符合侵占罪的构成特征，不应以侵占罪定罪处罚。

    首先，侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为己有，其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，至少是可以直接置换的。而在本案中，虽然现有证据不能排除被告人程剑对于存折的合法持有，但不能据此得出程剑合法持有了存折项下存款的结论。由于存折所有人朱卫祖在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配，程剑拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。因此，本案不存在侵占的对象。

    其次，存折系朱卫祖的遗失物而非遗忘物，被告人程剑的行为不属于刑法第二百七十二条第二款规定的将他人的遗忘物非法占为己有。在刑法中，遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物，物主通常能够回忆起财物遗忘的具体处所，且遗忘物脱离物主的时间一般较短，物主会很快回去找寻，捡拾人一般也知道物主是谁，如外出“打的”遗忘在出租车中的财物，商场购物时遗忘在柜台上的财物等即属遗忘物；遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间较长，失主一般不知道被谁捡拾，而且拾到的人不知道也难以找到财物的主人，且关于侵占罪的刑法修正草案多次出现遗失物字样，修订后的刑法典最终以遗忘物取代遗失物，是慎重考虑的结果，不存在立法疏漏问题；物主对遗失物较之于遗忘物在控制程度上明显要低，侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性及可罚性方面相对要轻，把遗失物作为遗忘物处理，违背了“举轻以明重”之推定解释的一般原则，同时与罪刑法定原则的实质精神也是不符的；目前通过民事途径处理拒绝归还遗失物的行为并无不妥。本案中，朱卫祖未能就涉案存折系遗忘物或者被盗物提供任何证据，因而审理法院将该存折认定为遗失物是符合一般证明原则的。
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    再次，被告人程剑在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃款悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。

    （二）猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取，而非“秘密窃取”，应以诈骗罪定罪处罚。

    首先，盗窃他人存折并支取存款的行为，应当以盗窃罪定罪处罚，但本案因无证据证明存折系被告人程剑盗窃所得，故不属此种情形。本案的特征在于，被告人程剑利用手中持有的他人存折，通过猜配取款密码非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名义骗取银行信任的因素，又有在他人不知情的情况下盗配取款密码进而提取存款的秘密因素。虽然秘密窃取和虚构隐瞒骗取中均具有财物所有人、保管人“不知情”的特征，但两者含义并不相同。秘密窃取中的“不知情”，指的是行为人主观上认为财物所有人、保管人对于其窃取行为没有察觉，在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题，与此不同，虚构隐瞒骗取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人基于错误的认识而不知真情，属于对行为性质的不知情，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中直接参与。

    其次，在财物的转移取得方面，窃取是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识的处分（交付）的结果。

    再次，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。在程剑取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程剑支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是程剑隐瞒真相冒用他人名义，以致银行不明真相，误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的冒用诈骗行为。