案情：

    黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客，后张某雇其车到该地印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱（内装3500元现金）和一个旅行袋即生邪念，便用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口，张某说“在大门口停，我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后，黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来，急忙寻找，恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来，张某挥手喊道：“停车。”黄某见状，加大油门往旁边的岔道逃跑。

    分歧意见：

    对黄某三人的行为如何定性，有三种不同意见：

    第一种意见认为，黄某三人的行为构成侵占罪。

    第二种意见认为，黄某三人的行为构成抢夺罪。

    第三种意见认为，黄某三人的行为构成盗窃罪。

    案例提供：

    许明城　

    评析：

    笔者同意第三种意见，分析如下：

    首先，黄某三人的行为是否构成侵占罪，这是本案争议的焦点。侵占罪的构成情形之一是要求行为人和被害人即财物的所有人之间，必须具有代为保管财物的委托关系。但就本案而言，笔者认为，黄某三人和被害人之间，并不存在这种代为保管财物的委托信任关系，该财物仍然属于财物的主人张某所有。理由有三：

    第一，张某没有约定由黄某三人帮助其看管财物。而且，黄某三人是张某在马路上临时雇佣来运货的人，并没有形成事实上的委托信任关系。

    第二，张某对于其财物具有社会一般观念所认可的占有支配关系。刑法上的占有，有两种形式，一种是持有，另一种是尽管财物不在本人眼前，但是仍然在本人支配范围之内的社会一般观念所认可的占有。本案中张某的占有属于后一种情况。因为，他离开其财物的时间很短，仅三分钟；离开其财物的距离很近，就是从工厂门口到工厂里面。因此，尽管张某在进工厂的时候，没有将密码箱和旅行包随身携带，但是，该财物仍然是在其占有之下。

    第三，即便说本案中的密码箱等物是在黄某三人的支配之下，但是，实际受到侵害的财物即密码箱中的金钱，还是属于被害人张某占有。刑法理论认为，被包装起来的物的占有归委托人。因为在财物的主人将财物包起来交给他人保管的时候，既然不让保管人看见其中的内容，那么应当说，在对包裹中的内容即物的实际支配方面，保管人只有形式上的支配，而其实际支配，仍然在物的主人一方。本案中，张某放在黄某三人车上的是密码箱和旅行包。因此，退一步讲，即使承认他人财物在被侵占之前已为行为人取得，行为人所取得的也只是密码箱和旅行包而已，并不是密码箱中的金钱。黄某三人最终占有的不是密码箱，而是密码箱中的金钱，而这种放在密码箱中被锁起来的金钱，其占有应当属于包裹的委托人即张某。正因如此，他们的行为不构成侵占罪。
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    其次，黄某三人的行为不构成抢夺罪。抢夺罪在客观上，一般是公然实施的，即在被害人在场的情况下，乘其不备，对财物行使有形力量，占有他人财物。就本案而言，黄某三人获取被害人财物的时候，被害人本人已经进入工厂。因此，黄某三人取得被害人财物的行为，不是当着被害人的面进行的，不属于乘人不备公然夺取的行为。因此，黄某三人的行为不符合抢夺罪的客观要件。

    最后，笔者认为，黄某三人的行为构成盗窃罪。构成盗窃罪，客观上必须具有两个特征：一是所盗财物必须处在他人的现实占有支配之下。这是盗窃罪和侵占罪的最明显区别。盗窃罪和侵占罪都是不采用人身强制方法而获取他人财物，但是，盗窃罪侵犯的对象是他人占有的财物，而侵占罪侵犯的是自己占有的他人财物。因此，判断财物是由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪和盗窃罪的关键。如前所述，作为本案中的犯罪对象的财物，仍然处在被害人即张某的占有之下，而不是在行为人黄某三人的占有之下，因此，黄某三人的行为不构成将自己占有的他人财物非法据为己有的侵占罪。二是必须采用窃取的手段。所谓窃取，通常是指秘密窃取，也就是在被害人没有发现的时候，暗中取得财物，但也不排除被害人已经发现但是由于某种原因而没有制止，看着行为人将财物拿走的情形。如行为人因年老无力而看着小偷入室拿走自己财物的情形，就是如此。这两种情况，都是行为人没有使用暴力胁迫手段拿走他人财物的情形，都是盗窃罪的实行行为。本案中，被害人张某虽然知道是黄某三人拿走了自己的财物，但由于该行为是在张某疏忽大意，没有妥善保管自己财物的间隙实施的，没有对张某的人身有任何威胁胁迫，也没有采取暴力抢夺的形式，因此，应当看做秘密窃取的行为。

    （作者为清华大学法学院副教授）