民间放贷行为不构成非法经营罪
今年8月6日，最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷案件规定》） ，自9月1日起施行。这一司法解释引起了广泛关注和热议。据西南财经大学2014年发布的《中国民间金融发展报告》显示，2013年我国民间金融市场规模就已经达到5.28万亿元，22.3%的家庭有民间金融借债。这一市场还在不断壮大。由此引发的民间借贷纠纷案件数量也逐年快速上升，2011年为59.4万件，2014年就增长至102.4万件，2015年上半年已审结的案件就达到了52.6万件。民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭纠纷之后第二位民间诉讼类型。
其中某些民间借贷行为已经涉及刑事犯罪。就此，最高人民法院2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了详细规定，可根据具体情况以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪处罚。但是，这仅涉及民间借贷行为中“借”的环节。
对于民间借贷行为中“贷”的环节中存在的某些情形，能否认定为犯罪行为，目前，并没有立法解释或者司法解释加以明确。司法实践当中，有些法院将某些民间放贷行为以非法经营罪定罪处罚。例如，有“高利贷第一案”之称的2003年武汉市涂汉江、胡敏非法经营案以及四川省泸州市2011年何有仁非法经营案。
本文认为，目前，在刑法未做修改、未出台相关立法解释或者司法解释的情况下，民间放贷行为不构成非法经营罪。理由如下：
第一，广东省、浙江省、江苏省高级人民法院已经以不同的形式支持了本文的观点。
广东省高级人民法院在2014年茂名“黑老大”李振刚涉黑案中，将广州市中级人民法院的一审判决发回重审。2014年9月19日，广州市中级人民法院再次作出一审判决，对于其中李振刚因放高利贷而被原一审判决认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。
浙江省高级人民法院在其撰写的《关于集资类案件刑名交叉问题的调研报告》中认为：“在立法层面，对部分具有严重社会影响、情节恶劣且以高利贷为经营职业的行为，考虑是否规定单独的罪名。在法律未做修改前，可以通过立法解释等途径，对部分具有严重社会影响、情节恶劣且以高利贷为经营职业的行为纳入非法经营罪的范围予以规制。”这也就是说，在不存在上述情形下，即使相关行为具有严重的社会危害性，也应当坚持罪刑法定原则，不以犯罪论处。
江苏省高级人民法院在其撰写的《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》中认为：“个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪。具体理由如下：
1、对此种民间高利贷行为追究刑事责任有违刑法的立法本意。即使个人或者单位以自由资金对外发放高利贷的行为属于非法从事金融活动，且根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但从刑法第二百二十五条修正过程和最高人民检察院、公安部的立案追诉标准来看，并没有将“从事非法金融业务活动”情形纳入，而且这种处理并罚疏忽或者遗漏。刑法修正案对刑法第二百二十五条增加第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，在将证券、期货、保险等几项业务纳入同时却没有将金融业务纳入。在此后刑法修正案（七）将上述内容修改为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。仅将“非法从事资金支付结算业务”纳入，仍未将“非法从事金融活动”纳入。因此，在没有纳入刑法规定的情况下，再以第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定构成非法经营罪有违立法本意。
2、对此种民间高利贷行为追究刑事责任将导致罪行严重失衡。高利转贷是骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自由资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回。两相相比，前者的危害程度远大于后者。然而，根据刑法规定，高利转贷罪的法定刑最高仅为七年有期徒刑，而非法经营罪的最高法定刑高达十五年有期徒刑。将以自由资金发放高利贷的行为以非法经营罪追究刑事责任，其结果必然使刑法陷入轻罪重判、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则。
3、对此种民间高利贷行为追究刑事责任将产生较大负面影响。实践中，个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的情形比较普遍，并且很多是作为民间案件由法院判决、调解，如果将此类情形认定为犯罪，不仅打击面大，而且很可能引起对许多生效的民事案件的大范围申诉、抗诉。此外，银监局作为法定主管机关，有权对民间高利贷进行监管和处理。该类情形的大量出现，与管理机关的监管不力有一定关系，如果把此情形认定为犯罪，可能导致管理机关更怠于监管，而由法院以刑代管，违背刑法谦抑性原则。”
第二，目前，最高人民法院倾向于对刑法第二百二十五条（非法经营罪）第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作限制性解释。
由最高人民法院诸多资深法官编写的《刑法罪名精释》一书认为，对于刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定应通过立法或者司法解释逐一加以明确，未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。（特别提示：该部分由最高人民法院审判委员会专职委员高憬宏大法官亲自撰写。）
必须指出的是：最高人民法院刑二庭针对2003年武汉市涂汉江、胡敏非法经营案出具的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》（以下简称《复函》）中认定“涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动”，进而事实上默许了武汉市二级法院在没有立法解释或者司法解释加以明确的情况下，将“从事非法金融活动”解释为刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。目前看来，这种做法显然是不恰当的，有违刑法的立法本意。具体理由可见前文提及的江苏省高级人民法院观点中的第1小点，此处不再赘述。此外，从法律效力上来说，这一《复函》也只能适用于涂汉江、胡敏非法经营案，不应适用于其他案件。
第三，根据《民间借贷案件规定》第二十六条、第二十八条及第三十条的规定可得知：即使民间借贷合同约定的利息及逾期利率超过了上限的，人民法院仍将其作为民间纠纷处理，并未做为犯罪行为处理。
《民间借贷案件规定》对民间借贷合同利率作出了“两线三区”的规定，即，年化利率为24%的部分予以完全保护；年化利率在24%至36%之间的部分，假设债务人在自愿履行的情形后请求债权人返还的，法院不予支持；年化利率在36%以上的部分，法院不予保护，债务人在履行后请求债权人返还的，法院予以支持。对于民间借贷合同逾期利率（含违约金或者其他费用）未超过24%的部分，法院予以保护，总计超过24%的部分，法院不予支持。因此，对于请求确认年化利率超过36%或者逾期利率超过24%的约定无效的，只是民事诉讼中的确认之诉；对于债务人请求返还已经支付的年化利率超过36%或者逾期利率超过24%的部分的请求，只是不当得利返还之诉。
第四，由最高立法机关及最高司法机关对非法经营罪中的空白罪状作限制性解释，与刑法的谦抑性相契合。非法经营罪是从旧刑法中最著名的口袋罪——“投机倒把罪”分解而来的。所谓的空白罪状，一般是指立法者在刑法分则具体罪名的罪状描述中对行为要件要求参照规范或者制度才能确定具体犯罪构成的类型化表述。刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是非法经营罪的空白罪状。1997年刑法施行后，非法经营罪有扩大化的趋势，具体表现为：立法机关通过1999年《刑法修正案》和2010年《刑法修正案（七）》对本罪进行了两次修改。到目前为止，最高司法机关则通过多个司法解释将下列几种行为解释为刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。即，居间介绍骗购外汇、非法从事出版业务以及非法出版严重扰乱社会秩序和市场秩序的出版物、非法进行电信业务、非法传销或者变相传销、生产销售有害饲料及动物饮用水、哄抬物价、囤集居奇的行为、擅自设立淫秽色情网站、擅自发行销售彩票以及非法生产、经营烟花爆竹等行为。从中可以看出：不论是经营资格、内容、方法违法，只要该经营活动被认定为严重扰乱了市场秩序，在没有更合适的罪名的情况下，非法经营罪就成为了“不二之选”。
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求少用或者不用刑罚而有效地预防和控制犯罪。这包括“罪”的谦抑性和“刑”的谦抑性两个方面。与“刑”的谦抑性相比，“罪”的谦抑性更为重要。“罪”的谦抑性要求刑法调整范围的有限性。从立法的角度，它要求刑事立法尽可能少地使用空白罪状。在空白罪状存在的情况下，从司法的角度，则要求解释的空间尽可能小。但是，在社会治理“过度刑法化”的当今中国社会之中，寄希望于各级司法机关根据具体案情妥当地掌控解释空间的做法只会无限放大空白罪状的负面作用，致使非法经营罪真正成为一个失控的“口袋罪”。因此，将对非法经营罪的空白罪状加以解释的权力限缩在最高立法机关和最高司法机关成为唯一可行的选择。
