案情：

    被告人孙某原系甲公司法定代表人、董事长。其在任职期间，决定以甲公司、乙公司、丙公司的名义共同发起成立丁公司，注册资本为1亿元。其中甲公司出资6600万元，乙、丙公司分别出资1700万元。当年5月5日，甲公司将金额为1亿元的本票背书至某会计师事务所办理验资，该所于同日出具了关于甲、乙、丙公司已向丁公司缴纳前述出资的验资报告。同月6日、7日，孙某指使他人将验资款中的9723万元划回甲公司的银行账户。同月7日，丁公司获得工商部门核发的企业法人营业执照。

    分歧意见：

    本案系单位犯罪无甚争议，但对被告单位甲公司及被告人孙某采用借资注册登记，并在验资后撤回绝大部分资金的行为应如何定性，主要有两种不同意见：第一种意见认为，被告人孙某主要以被告单位甲公司的名义投资成立丁公司后，抽逃出资9723万元，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。第二种意见认为，本案中的抽资行为发生于公司成立之前，所以并不符合抽逃出资罪的犯罪构成，但是该抽资行为的性质是以欺诈手段虚报注册资本，因此应当认定为虚报注册资本罪。

    评析：

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    虚报注册资本罪与抽逃出资罪大多发生于公司注册登记环节，因而容易产生混淆。抽逃出资罪相比较虚报注册资本罪，其特点在于主体仅限于公司发起人和股东，其他不具有此种身份的人员不能构成该罪的主体；客观方面表现为违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资。抽逃出资有非法抽回出资和转走出资两种方式。

    比较起来，两罪最显著的区别是主体的范围不同和行为发生的时间不尽相同这两方面。抽逃出资罪的主体范围要小于虚报注册资本罪，后者的主体范围可以涵盖前者。抽逃出资罪必须发生于公司成立之后，而虚报注册资本罪一般发生于公司成立之前。当然，虚报注册资本罪也可发生于公司成立之后。根据公司法的规定，公司登记包括设立登记和变更登记两种形式，公司发行新股、转让股份、增加注册资本等，都应按规定办理变更登记，在公司变更登记过程中，虚报注册资本的情况也有可能发生。

    从本案情况看，被告人孙某替甲公司抽取资金的行为发生在工商部门为丁公司核发企业法人营业执照之前。依公司法规定，公司营业执照签发日期，为公司成立日期。显然，被告单位甲公司及被告人孙某的行为不符合抽逃出资罪对行为发生时间的要求，因此也就不能构成抽逃出资罪。这种借资欺骗验资机构骗取登记的行为，本质上具有欺诈的性质，符合虚报注册资本罪欺骗公司登记主管部门骗取公司登记的罪质要求。
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    需要强调的是，被告单位及被告人孙某的犯罪方法应纳入“使用虚假证明文件”的行为范畴，而非“采取其他欺诈手段虚报注册资本”。虚假的证明文件是指与真实情况不符的文字材料和证明。虚假证明文件的获取渠道有两种：一是行为人伪造或者变造验资报告、资金信用证明或资金担保书等文件；二是通过验资、验证、资产评估机构获取虚假的证明文件。中介机构可能是与虚报注册资本行为人串通，故意提供虚假的证明文件，也可能是受到行为人的欺骗而为其出具了内容失实的证明文件，本案中的证明文件即属于后一种情形。因此，笔者认为，在本案中，对甲公司及孙某应以虚报注册资本罪论罪处罚。