侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区别与联系
侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区别与联系
案例：
将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的"发行" 是否构成犯罪？构成何种犯罪？
首先，将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的"发行"违反罪刑法定原则。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是不同的，侵犯著作权罪中的"发行"主体必须是非法制作侵犯著作权的产品的人员，非法制作侵犯著作权的产品以外的人员销售侵犯著作权的产品，应当定销售侵权复制品罪。卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品，行为人并非制作侵权产品的人员，因而不构成侵犯著作权罪。
因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象是相同的，所以，上述观点分歧的关键在于如何理解《中华人民共和国刑法》第217条中的“发行”和第218条中的“销售”。对此，有观点认为，《中华人民共和国刑法》第217条中侵犯著作权罪的“发行”指的是首次发行、出售，而第218条的销售是指发行之后的再次销售行为，是侵犯著作权罪犯罪后果的进一步延伸。我们认为，这种观点并不稳妥。主要理由在于：《中华人民共和国著作权法》第10条对“发行权”作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明，《中华人民共和国著作权法》并未将“发行”限于“第一次发行”或“总发行”，“销售”本身就是著作权意义上“发行”作品的一种重要方式。而《中华人民共和国刑法》也没有对“发行”作出不同于《中华人民共和国著作权法》的界定，故我们认为，《中华人民共和国刑法》第217条中“发行”的含义与《中华人民共和国著作权法》第10条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。相关司法解释也体现了这种立场。《知产解释（二）》明确将《中华人民共和国刑法》第217条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为，并未要求复制与发行同时具备。最高法院、最高检察院、公安部2011年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的观点》对“发行”作了进一步解释，即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，现行司法解释等规范性指导文件延续了《中华人民共和国著作权法》对“发行”的界定。据此，对于行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的“发行”，由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小。例如。假设，行为人销售的是他人非法出版的《党章》、《十七大报告》等没有著作权人的侵权复制品，在违法所得数额巨大的情况下，可以构成销售侵权复制品罪。
