[案情]
被告人严长根，原系江西省新余市计委所属新余市地产公司经理。
1999年7月，江西省新余市地产公司与周和青以73.6万元的价格从长林机械厂购买了一台PC200—5型挖掘机，双方各出资20万元，余款33.6万元未付。双方合伙经营了四个月。2000年5月26日，周和青与新余市地产公司签订了《退股协议书》，双方约定该部挖掘机由新余市地产公司独家经营，周和青出资的20万元作为新余市地产公司向其借款，按年息10%支付利息，至2001年春节前归还周和青全部欠款及利息，欠长林机械厂的33.6万元由新余市地产公司负责偿还。2001年初，因新余市地产公司经营不善，没有归还所欠周和青的本金及利息共计人民币22万元，周和青便找到被告人严长根要求解决问题，被告人严长根告诉周和青，因没有业务，新余市地产公司经集体研究决定将挖掘机转卖，并提出要周和青将挖掘机买下。由于周和青钱不够，被告人严长根和周和青二人便商量合伙购买挖掘机共同经营，购机金额不足部分由被告人严长根出面向新余市地产公司担保。
2001年2月14日，周和青以个人名义与新余市地产公司签订了《设备转让协议书》，协议约定挖掘机转让价格为47万元，扣除新余市地产公司欠周和青本金及利息22万元，欠周和青工程款3.95万元和周和青出资的10万元（其中被告人严长根出资5万元），共计35.95万元，余款11.05万元由被告人严长根出面担保于2001年底前还清。同年2月16日被告人严长根与周和青签订了《合作入股协议书》，协议书约定双方先还清所欠新余市地产公司的购置款，再按双方投资的比例（周和青27万元，严长根5万元）归还购置成本，还清购置成本之后的收入，双方按1：1的比例分红。二人合伙经营期间，被告人严长根和周和青于2002年2月3日、2月7日分两次归还了新余市地产公司欠款共计8万元。2002年5月1日，被告人严长根和周和青终止合伙经营，双方经算帐，扣除所有开支和本金、欠款，两人各分红10.92965万元，因当时被告人严长根管帐，周和青管钱，周和青共付给被告人严长根人民币7.70965万元（此款系严长根分红得10.92965万元、本金5万元、新余市地产公司欠款3.05万元，共计18.97965万元，扣除分宜县高岚乡盆溪村民委员会10.6万元和北湖宾馆0.67万元工程款共11.27万元所得）。后双方签订了《挖掘机转让合同》，合同约定：（1）挖掘机转让费32万元；（2）新余市地产公司3.05万元欠款由被告人严长根负责归还；（3）分宜县高岚乡盆溪村民委员会10.6万元和北湖宾馆0.67万元债权归被告人严长根所有；（4）周和青付清被告人严长根所有款项后，挖掘机归周和青所有。
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被告人严长根将3.05万元用于其购买挖掘机。2003年1月30日，被告人严长根归还新余市地产公司1.05万元，剩余的2万元至案发前一直未归还。案发后，新余市渝水区人民检察院反贪污贿赂局追缴赃款2万元人民币，后被由新余市地产公司领回。
[裁判要点]
法院审理后认为，被告人严长根利用担任新余市地产公司经理的职务便利，挪用公款3.05万元用于个人购买挖掘机进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。案发后，被告人严长根如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且积极退赃，有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控罪行成立，指控罪名及适用法律正确，应予支持。对于辩护人潘秀鸿提出被告人严长根的行为不构成挪用公款罪，本案属转让挖掘机所产生的债权债务纠纷的意见。经查，2002年5月1日被告人严长根与周和青终止合伙经营，算帐时双方约定，周和青将欠新余市地产公司的3.05万元给被告人严长根，由被告人严长根负责归还，被告人严长根却用此款用于购买挖掘机，其行为符合挪用公款罪的特征，构成挪用公款罪，辩护人这一辩护意见与事实、法律规定不符，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，该院于二00四年十月十三日作出如下刑事判决：被告人严长根犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后被告人严长根未上诉，该判决现已发生法律效力。
[分歧]
本案在审理过程中，围绕被告人严长根的行为如何定性以及认定数额问题，存在三种不同意见。
第一种意见认为，被告人严长根构成挪用公款罪，其挪用公款的数额为11.05万元。理由是：2001年初，被告人严长根与周和青二人已商量好将挖掘机买下共同经营，购机不足金额由被告人严长根出面担保，2001年2月14日，虽然周和青与新余市地产公司签订了《设备转让协议书》，协议规定了周和青购机不足金额11.05万元由被告人严长根担保，于2001年底付清等内容。但被告人严长根身为新余市地产的经理，以个人名义向新余市地产公司为周和青担保11.05万元，其目的是为了与周和青合伙经营，该担保合同应为无效合同，故认定被告人严长根挪用公款数额应为11.05万元。
第二种意见认为，被告人严长根构成挪用公款罪，其挪用公款的数额为3.05万元。理由是被告人严长根以个人名义向新余市地产公司为周和青担保11.05万元的合同有效，在被告人严长根与周和青于2002年5月1日终止合伙经营，新余市地产的3.05万元欠款由被告人严长根负责归还，且周和青已将3.05万元给了被告人严长根，但被告人严长根没有将此款还给新余市地产公司，而是挪作私用，故认定被告人严长根挪用公款数额应为3.05万元。
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第三种意见认为，被告人严长根无罪，本案属转让挖掘机所产生的债权债务纠纷。被告人严长根、周和青与新余市地产公司之间系合同关系，被告人严长根以个人名义向新余市地产公司为周和青担保11.05万元的合同有效，2001年5月1日，被告人严长根和周和青终止合伙经营，双方对合伙经营期间的财务情况进行了清算，双方约定将3.05万元给严长根由归归还给新余市地产公司，该行为系退伙后的债务承担，但该约定不得对抗债权人新余市地产公司，但新余市地产公司可选择向被告人严长根或周和青请求，抑或是将两人作为共同被告起诉。因本案已将债务划归被告人严长根，故周和青承担后享有对严长根的追偿权。但因被告人严长根的双重身份，一是普通公民，二是新余市地产公司经理，导致其退伙时对合同债务的承担看似取得公款，而实质上其与新余市地产公司之间仅构成因转让挖掘机所产生的债权债务纠纷的民事法律关系。故被告人严长根在2003年1月30日将1.05万元还给新余市地产公司的行为系还款行为，剩下的2万元也非公款性质，因此，被告人严长根的行为不构成犯罪。
[评析]
对于被告人严长根的行为定性和认定数额问题，笔者同意一审法院判决，即同意第二种意见。理由如下：我国《刑法》第三百八十四条第一款规定的挪用公款罪是指，国家工作人员违反国家财政管理制度，利用职务上的便利挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，以挪用公款罪追究刑事责任。本案被告人严长根属于国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过3个月未归还的情节。
本案中，被告人严长根主观上具有明知3.05万元是公款而挪为私用的故意，客观方面上实施了利用担任新余市地产公司经理职务的便利，将3.05万元公款用于自己购买挖掘机的行为，其行为符合挪用公款罪的构成要件。被告人严长根身为新余市地产公司经理，在与周和青终止合伙经营，双方经算帐后谈好，周和青将欠新余市地产公司的3.05万元交给严长根，由严长根负责将该款给新余市地产公司。这时，被告人严长根系以新余市地产公司经理的身份取得该3.05万元，而被告人严长根明知是公款，却利用自己担任新余市地产公司经理的便利条件，将该笔公款用于自己购买挖掘机进行营利活动，其行为应定挪用公款罪。案发后，被告人严长根如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且积极退赃，有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。
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综上所述，笔者认为，被告人严长根挪用公款3.05万元用于自己购买挖掘机进行营利活动的行为，构成挪用公款罪。
袁丽卉
