一、案情

　　被告人胡某某在担任某监狱副狱长期间，被告人韦某某在担任某中级人民法院刑事审判庭第二庭庭长期间，大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯。采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段呈报罪犯减刑、假释材料及裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以多减刑或假释出狱。

　　二、问题

　　对于本案被告人胡某某、韦某某的定性问题争议较大，主要有以下三种意见：第一种意见认为，被告人胡某某、韦某某为达到受贿目的，为不符合减刑、假释条件的服刑罪犯予以呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释，属于目的行为和手段行为的牵连，按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则，应以受贿罪从重处罚；第二种意见认为，被告人胡某某、韦某某的行为应认定为徇私舞弊减刑、假释罪。理由是刑法第401条徇私舞弊减刑、假释罪中的“徇私”，已包含贪赃受贿的内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚；第三种意见认为，刑法第385条受贿罪与刑法第401条徇私舞弊减刑、假释罪的构成要件不同，被告人胡某某、韦某某的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，应认定同时构成受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪数罪并罚。

　　最高人民法院刑一庭审判长会议经讨论认为，在现实生活中，国家机关工作人员形形色色的徇私舞弊行为往往与其受贿行为有着密不可分的联系。本案如何确定罪名，是1997年刑法施行后司法部门办理徇私舞弊类犯罪案件中经常会遇到的带有普遍性的问题。对此问题加以研究，无论是对刑法理论研究，还是对审判实践，都具有现实的意义。会议一致认为：被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊、减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚。其具体理由如下：其一，不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准，具体地说，行为人出于一个犯意，实施一种犯罪行为，侵害一个犯罪客体，构成一个罪；行为人出于数个犯意，实施数种犯罪行为，侵害数个犯罪客体，则构成数罪。刑法第385条所规定的受贿罪与刑法第401条所规定的徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成是明显不同的：前罪的主体为国家工作人员，而后罪的主体为司法工作人员；前罪的客观方面表现为利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，后罪的客观方面表现为利用职务之便违法办理减刑、假释的行为；前罪的主观方面为收受他人贿赂的故意，后罪的主观方面是故意徇私情而使不符合减刑、假释条件的罪犯获得假释。因此，可以说两罪既非法条竞合关系，也非刑法意义上的牵连关系。受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两个罪。其二，认为对受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为实行数罪并罚并不违反对同一行为禁止重复评价的原则。其三，对受贿并徇私舞弊减刑、假释认定为两罪、实行并罚，与刑法第399条第3款的规定并不矛盾。认为，立法单独规定对司法工作人员徇私枉法、枉法裁判同时又有受贿的只定一重罪，而对国家机关工作人员受贿兼有其他徇私舞弊行为包括徇私舞弊减刑、假释的却没有作这样的规定，此恰恰表明刑法第399条第3款是一种特别规定，特别规定只能适用于特定情形，不具有普遍意义。
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　　对于上述观点，我们认为，第一种意见是比较合适的，即应以牵连犯认定，从一重罪处罚，而不能按数罪并罚处理，也不能单纯以徇私舞弊减刑、假释罪定罪量刑。本案所牵涉的问题主要是对受贿罪客观要件的理解以及牵连犯中“牵连关系”的认定。

　　三、研讨

　　受贿罪的罪数问题比较复杂，需要具体情况具体分析。关于此问题，刑法学界目前存在以下三种观点：①

　　第一，牵连犯论，即国家工作人员收受贿赂以后，其为行贿人谋取利益的行为，又触犯其他罪名，属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。对牵连犯的一般处罚原则是择一重罪论处，但1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》另行规定为“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，因此，对此情形应依法实行数罪并罚。此为刑法学界的通说。但修订后的刑法又取消了上述补充规定中“数罪并罚”的规定，由此又有学者主张对于牵连犯，法律规定的，依照法律规定；法律没有明文规定的，依照牵连犯的理论，从一重罪处罚，对于牵连犯究竟如何处罚，争论还将继续下去。

　　第二，想象竞合犯论，即谋利行为和受财行为共同结合为一个受贿行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。

　　第三，法条竞合论，即国家工作人员在受贿的过程中，其谋利行为又构成其他犯罪。就总体而言，都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条，是法条竞合的一种，对这种情况应从一重罪处罚。

　　有论者更进一步指出，对于受贿当中谋取利益行为又触犯其他犯罪的，如果谋利在先，受贿在后，系犯罪的手段行为触犯其他罪名；如果受贿在先，谋利在后，系犯罪的结果行为触犯其他罪名，这两种情况都属于牵连犯。修订后的刑法第399条第3款规定司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为（徇私枉法、枉法裁判）的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　我们认为，对于受贿罪的数罪问题可以根据客观行为分成两种情况来分析：

　　第一、“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。在这种情况下，因为刑法第385条明确规定，“为他人谋取利益的行为”并不是此种情况下受贿罪的客观行为表现，可以说此时受贿罪的客观行为表现为单一的索贿行为。如此以来，先为他人谋取利益行为之后，再索贿的，前行为（为他人谋取利益的行为）构成一罪（比如徇私枉法罪），由于为他人谋取了利益，所以要向他人索取财物。前行为与后行为可视为牵连犯中的原因行为与结果行为的牵连。当然也可以视为正是为了向他人索贿，才先“为他人谋取利益”，如此，手段行为是“为他人谋取利益”，目的行为是“向他人索取贿赂”。这正是牵连关系中手段行为和目的行为的牵连。这种情况下，“索贿行为”和“为他人谋取利益的行为”属于两个客观行为，主观故意内容也不相同，属于典型的牵连犯。在1997年刑法颁布以前，刑法学界对牵连犯的探讨的处罚原则基本一致，即按照从一重罪处罚的原则论处，19997年以后，由于刑法规定了牵连犯按数罪并罚处理的特例，例如，刑法第198条第2款规定，有前款第（四）项、第（五）项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。所以，有论者认为，对于牵连犯，法律规定数罪并罚的，依照法律规定；法律没有明文规定的，依照牵连犯的理论，从一重罪处罚。同样，先索贿，然后再为他人谋取利益的，也可以用牵连犯的理论进行分析。“索贿行为”与“为他人谋取利益的行为”属于原因行为和结果行为的牵连关系，也可以视为目的行为（索贿）与手段行为（为他人谋取利益）的牵连关系。总之，我们认为，“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”的情况下，属于典型的牵连犯，如果刑法条文或者立法解释没有规定数罪并罚的，就应当以一重罪处罚。
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　　第二、“受贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。在前文中，我们对“为他人谋取利益的行为”属于主观要件还是属于客观要件进行了较为详尽的分析，认为“为他人谋取利益的行为”属于受贿罪的客观行为表现，这也是刑法学理论界的通说观点。②基于此，我们认为，刑法第385条后段所规定的受贿罪的客观行为属于复合行为。也就是说，此种情况下，实施“为他人谋取利益”的行为应是受贿罪客观行为的应有之义。对于此问题，可以更加详细地分析：当“收受他人财物的行为”在前，“为他人谋取利益的行为”在后时，我们认为，“收受他人财物的行为”和“为他人谋取利益的行为”可视为原因行为和结果行为的牵连关系，这属于典型的牵连犯，由于刑法没有规定数罪并罚，按从一重罪处罚的原则论处即可。有人认为，当“为他人谋取利益”的行为在先，“收受他人财物的行为” 在后时，“为他人谋取利益”不过是“收受他人财物”的手段。因而，对受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为实行数罪并罚违反了“同一行为禁止重复评价”的原则。因为，在此种情况下，行为人只有既实施了收受他人财物的行为，又实施了为他人谋取利益的行为，方能构成受贿罪的既遂（对此问题，在前文中我们已有论述）。为他人谋取利益的行为不过是受贿罪实行行为的一个阶段行为而已，正如刑法第263条所规定的抢劫罪，当行为人用暴力的方法致使受害人重伤，然后实行劫财行为的，无论是理论界还是实务界都认为，行为人只构成抢劫罪一罪，而不再对暴力伤害行为认定故意伤害罪。也就是说，当行为人把故意伤害作为抢劫的手段时，就不再定故意伤害罪，否则，就违背了“同一行为不得重复评价”的原则。同理，当“为他人谋取利益”的行为作为“收受他人财物”行为的手段时，就不应对“为他人谋取利益”的行为再进行单独的评价，而直接以受贿罪论处即可。此观点看似合理，其实存在着很大的缺陷。因为，刑法第263条明确规定抢劫罪为行为人以暴力、胁迫或者其他方法当场劫得他人财物的行为。由此可见，“暴力、胁迫或者其他方法”必然发生在“劫得他人财物”之前，二者的顺序绝对不可能颠倒。因此，刑法第263条与第385条不具有可比性。另外，为他人谋取利益的行为本身在很多情况下并不属于违法行为，而对他人实施暴力、胁迫或者其他方法本身就是一种违法行为或者犯罪行为。其实，把“为他人谋取利益的行为”视为“收受他人财物”的手段，倒不如把前者视为后者的原因，把后者视为前者的结果更加合适。如此，这也属于一种典型的牵连关系，也应当按“从一重罪处罚”的牵连犯原则处理。
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　　就本案而言，同样的道理，被告人胡某某、韦某某正是因为为他人徇私舞弊减刑、假释的行为才获得了他人财物的，徇私舞弊减刑、假释不过是两被告人获得财物的原因而已。故而，我们认为，本案中的被告人胡某某、韦某某应构成受贿罪与徇私舞弊减刑、假释罪的牵连犯。鉴于徇私舞弊减刑、假释罪的法定刑没有受贿罪高，本案应以受贿罪对被告人胡某某、韦某某从重处罚。

　　（许发民  王明星）

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　　① 参见姜伟主编：《刑事司法指南》（第3辑），法律出版社2001年版，第59－62页。

　　② 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第636页；高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第564页；张明楷著：《刑法学》（下），第921－923页；刘生荣、张相军、许道敏著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第127页。