［案情］
南京市人民检察院于2003年1月3日向南京市中级人民法院起诉指控：2002年1月至2月，被告人王其道伙同毛小庆等人在中国银行浙江省杭州市杭海路上ATM机上，采取安装摄像探头拍摄、偷看密码等手段，窃取中国银行长城卡信息，由被告人王其道制成10余张伪卡并在杭州市有关ATM机上窃取人民币10万余元。2002年2月至4月，被告人王其道伙同毛小庆、柴云岳等人通过华厦银行95577电话和网络银行系统，大量查询并窃取该行华厦卡信息，并制作伪卡，后由被告人王其道指使毛小庆、曾勇峰持伪卡在本市、浙江省杭州市银行ATM机上窃取华厦银行款人民币95万余元。其中窃取杭州华厦卡人民币15万余元，南京华厦卡人民币80万余元。作案后，王其道得赃款人民币100万余元，毛小庆得赃款人民币4万余元，曾勇峰得赃款人民币2万元，柴云岳得赃款人民币1500余元。
2002年5月公安机关将被告人王其道、毛小庆、曾勇峰抓获归案，2002年7月17日，公安机关经被告人王其道提供线索抓获了被告人柴云岳。
庭审中，公诉人出示了作案工具等物证，被盗银行提供的交易单等书证，王有森等人的证言，四名被告人的供述与辩解，被告人王其道的笔迹鉴定等证据。
公诉机关认为，被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳以非法占有为目的，秘密窃取银行存款，数额特别巨大，系共同犯罪，应以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人王其道辩解称：指控在杭州市ATM机上窃取中国银行10万余元不实，用伪卡没有取到钱，定盗窃罪不正确。其辩护人认为：一是本案以盗窃罪定性不当，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任为宜；二是被告人王其道有立功情节，赃款全部被追回，建议给予从轻处罚。被告人毛小庆辩解称：不知卡是伪造的。其辩护人的意见是：本案应定金融凭证诈骗罪；被告人毛小庆在共同犯罪中属从犯，建议对其减轻处罚。被告人曾勇峰辩解称：不知情。其辩护人认为，被告人曾勇峰系胁从犯。被告人柴云岳辩解称：事先不知道他们到银行偷钱。
南京市中级人民法院经公开开庭审理查明：（一）2002年1月至2月，被告人王其道伙同毛小庆等人在中国银行浙江省杭州市杭海路处ATM机上，采取安装摄像探头拍摄、偷看密码等手段，窃取中国银行借记卡长城卡信息，由被告人王其道制成10余张伪卡，在杭州市多处STM机上取款人民币10万余元。
（二）2002年2月至4月，被告人王其道伙同毛小庆、柴云岳等人通过华厦银行95577电话和网络银行系统，大量查询并窃取该行华厦借记卡信息，后制作伪卡。被告人王其道持伪卡在南京从ATM机上取款人民币约8万元后，又指使毛小庆、曾勇峰持伪造的借记卡在本市ATM机上骗取华厦银行款人民币80万余元，在浙江省杭州市ATM机上骗取华厦银行款人民币15万余元。
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作案后，王其道得赃款人民币100万余元，毛小庆得赃款人民币4万余元，曾勇峰得赃款人民币2万元，柴云岳得赃款人民币1500余元。
案发后，被骗赃款全部被追回，已发还被害单位。
［审判］
南京市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳以非法占有为目的，使用伪造的银行借记卡，骗取银行钱款；被告人王其道、毛小庆、曾勇峰骗取数额特别巨大，被告人柴云岳骗取数额较大，其行为均已构成金融凭证诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王其道、毛小庆、曾勇峰起主要作用，系主犯。被告人柴云岳起辅助作用，系从犯。
南京市人民检察院指控被告人王其道、毛小庆、曾勇峰、柴云岳犯罪的事实清楚，证据确实、充分。但根据本案被告人的行为，指控构成盗窃罪不妥。根据查明的事实，被告人王其道采用窃取银行借记卡密码及信息的手段，其目的是为了伪造借记卡。窃取的借记卡密码及信息，本身不具有实际价值，也不能使卡内的财产得以转移。其最终犯罪目的，是通过使用伪造的银行借记卡骗取银行钱款而实现的。借记卡是银行卡的一种，因不具有透支功能，故不属信用卡，但具有消费信用、转帐结算、存取现金等功能，是金融凭证之一。被告人的行为，侵犯了公私财产所有权，更是破坏了国家有关金融凭证的管理制度。综合被告人犯罪的主观故意、客观行为及所侵犯的客体，其行为更符合金融凭证诈骗罪的构成要件。对南京市人民检察院指控的盗窃罪名不予采纳，对辩护人提出应定信用卡诈骗的辩护意见也不予采纳。另，关于王其道有立功情节，毛小庆系从犯、曾勇峰系胁从犯的辩护意见，因缺乏事实与法律依据，亦不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款之规定，于2003年4月11日判决：（一）被告人王其道犯金融凭证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。（二）被告人毛小庆犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金人民币10万元。（三）被告人曾勇峰犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币6万元。（四）被告人柴云岳犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒四年，罚金人民币4万元。
宣判后，被告人王其道、毛小庆、柴云岳提出上诉。江苏省高级人民法院经审理认为，原审判决认定各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2003年7月14日裁定：驳回上诉，维持原判。
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［评析意见］
本案争议焦点在于被告人的行为究竟构成盗窃罪、信用卡诈骗罪还是金融凭证诈骗罪。本案审判结论最终认定被告人的行为构成了金融凭证诈骗罪。具体分析如下：1.本案不能认定被告人行为构成盗窃罪。
（1）从盗窃罪与诈骗类罪的犯罪构成看，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。诈骗类罪一般是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪在主观方面都是故意犯罪，侵犯的客体均为公私财产所有权，但在客观行为方面，盗窃罪的行为人必须具有秘密窃取公私财物的行为，“秘密窃取”是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有人、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物，有的虽然以某种欺骗手段作掩护，但只要是秘密窃取财物的，就属于盗窃。诈骗类犯罪的行为人表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”交出财物。
综上，可以得出结论，盗窃罪与诈骗类罪的最本质的区别在于客观行为方面，即盗窃罪是采用秘密窃取的手段取得公私财物，而诈骗类犯罪是以欺骗的方法使被害人自愿交出公私财物。
（2）从本案被告人犯罪的客观行为看，本案被告人实施的行为实际上分为两个阶段，一是采用摄像、电脑查询等秘密方式窃取银行储户的储蓄信息资料，二是根据窃来的储户信息资料制作相应的银行卡，在银行自动取款机上提款，占为己有。
就第一阶段行为而言，其行为符合盗窃的特征，但并不构成盗窃罪，因为从盗窃行为所指向的对象来看，盗窃罪所取得的财物应当是具有实际价值的财物，盗窃罪是一种数额犯罪，盗窃的财物的价值（数额）直接影响对被告人的定罪量刑，如果被窃财物没有实际价值，不能类比得出可以人民币基本单位计算的价值，则一般不能认定被告人构成盗窃罪。本案被告人盗窃行为所窃取的是银行储户的储蓄信息资料，其本身并不属财物的范畴，取得这些信息并不等同于实际或者必然可以占有相应的财产，或者说，被告人此时的行为尚未取得被害人的财物。因此，仅仅盗窃储户的储蓄信息资料尚不能认定构成盗窃罪，而第二阶段，被告人利用盗窃来的储户信息资料，制作伪卡，该行为实质是一种虚构事实的行为，即虚构了自己是合法持卡人的事实，但相关银行信以为真，自愿交出了钱款，犯罪行为最终完成于诈骗阶段，符合诈骗犯罪的全部构成要件。被告人在此阶段的行为才是其犯罪的主行为，也是构成犯罪的行为，其犯罪数额应当是实际骗得的钱款数额，而不是其掌握的储户信息资料上所反映的全部钱款数额。第一阶段的行为不能构成单独的罪名，实质上是为第二阶段的行为创造条件，最多属于诈骗犯罪的犯罪预备阶段。因此，本案被告人的行为应认定属于诈骗犯罪行为。
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根据《中华人民共和国刑法》的规定，诈骗犯罪一般分三类，即（普通）诈骗犯罪、合同诈骗犯罪和金融诈骗犯罪，从侵犯的客体来看，普通诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的是双重客体，即公私财物所有权和经济合同管理制度，金融诈骗犯罪有诸多罪名，共同之处是侵犯的客体一是公私财物所有权，二是国家的有关金融（保险）管理制度。本案被告人实施的行为是伪造银行卡骗取银行钱款，侵犯的客体之一是国家对金融的管理制度，显然应纳入金融诈骗犯罪的范围。金融诈骗犯罪包括票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗等不同的罪名，区别这些诈骗犯罪不同罪名的主要因素是被告人的犯罪对象，如票据诈骗的犯罪对象是金融票据，如支票、汇票等，信用卡诈骗的犯罪对象是信用卡。本案被告人的行为是伪造了银行卡，骗取了银行钱款。银行卡分为信用卡和借记卡，共同之处是都属银行结算凭证，不同之处是使用信用卡诈骗有单独的罪名规定，而使用借记卡诈骗则无相应的单独罪名，但无论是信用卡还是借记卡，均属金融凭证的范畴，使用这两种卡进行诈骗活动均可归入金融凭证诈骗罪。因此，金融凭证诈骗罪实际是一个“口袋罪”，即除《中华人民共和国刑法》中信用卡诈骗、票据诈骗等特别规定的罪名外，其余涉及金融凭证的诈骗犯罪均可认定构成金融凭证诈骗罪，也即关于信用卡诈骗、票据诈骗等规定与金融凭证诈骗规定的关系实质是特别法与普通法的关系，如果被告人伪造的是信用卡，无疑构成信用卡诈骗罪，如果伪造的是借记卡，这应当认定构成金融凭证诈骗罪。
2.本案不能认定被告人行为构成信用卡诈骗罪。
根据中国人民银行“银行卡业务管理办法”的有关规定，银行卡分为信用卡和借记卡，其中信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。此两类持卡人均可在银行规定的信用额度内透支。而借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡等。借记卡不具备透支功能。从上述规定可以看出，信用卡与借记卡虽然均由银行发出，具有消费信用、转帐结算等功能，均属金融凭证，但二者有本质的区别，即信用卡有透支功能，而借记卡没有。相对于其他金融凭证诈骗，信用卡诈骗犯罪属金融凭证诈骗犯罪中的特别规定，借记卡属于一般金融凭证。本案经鉴定，被告人伪造的是银行发行的借记卡，而非信用卡，故不能适用信用卡犯罪的有关条款定罪。
3.本案应认定被告人的行为构成金融凭证诈骗罪。金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取他人财物，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公私财产的所有权和国家对金融凭证的管理制度。客观方面表现为使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证骗取财物，数额较大的犯罪行为。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定，借记卡是银行卡之一，具有消费信用、转帐结算等功能，属银行结算凭证，故被告人使用伪造的银行结算凭证，骗取他人财物，其行为既侵犯了公私财产所有权，同时侵犯了国家有关金融凭证的管理制度，综合被告人犯罪的主观故意、客观行为及所侵犯的客体，其行为符合金融凭诈诈骗罪的构成要件，应认定构成金融凭证诈骗罪。
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于刚 张世杰 邓林
