最高额抵押权法律特征剖析
最高额抵押权法律特征剖析
最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家民法(如德国、日本、瑞士等国) 所承认，我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性，但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的特性。但最高额抵押权到底具有哪些法律特征，学者们的看法不一。我们认为，最高额抵押权与普通抵押权相比，具有如下法律特征。
一、在抵押权的从属性上具有特殊性
从属性是普通抵押权的重要法律属性。通说认为，抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有从属性，学者间主要存在两种不同的主张：一是否定说。这种学说又可以称为独立性说，这是绝大多数学者所持的态度，认为最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在，最高额抵押权可以与债权分离而独立存在，并不随主债权的转让或消灭而转让或消灭。所以，最高额抵押权不具有从属性，而具有独立性;二是折衷说。这种学说又可以称为相对独立说。该说又有两种主张。一种主张认为，最高额抵押权本来不具有附随性，于确定后最高额抵押权，除极度额仍存续外，其他特性包括独立性在内均完全消失。因此，确定最高额抵押权即具有附从性，与普通抵押权并无二致，系从属于被担保的债权。就是说，最高额抵押权在确定前具有独立性，在确定后则具有从属性。另一种主张认为，最高额抵押权一方面可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，具有独立性;另一方面最高额抵押权对债权关系有一定的从属性，其设定以将来有相应的存在为前提，其实现是在约定期间届满或决算期后通过确定的债权实现。
我们认为，上述两种观点都有值得商榷之处。否定说认为最高额抵押权没有从属性，其理由不能令人信服。因为，无论是普通抵押权，还是最高额抵押权，都是为担保债权而存在的。没有债权的存在，绝不会有抵押权的存在。仅此一点而言，就不能说最高额抵押权不具有从属性;折衷说的第一主张实质与否定说无异。因为确定后的最高额抵押权已经成为普通抵押权，当然应当具有从属性。折衷说的第二主张，虽有可取之处，即最高额抵押权的设定以将来有相应的债权为前提，对债权关系有一定的从属性，但认为最高额抵押权可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，实际上也是否定了最高额抵押权的从属性。
所以，我们对最高额抵押权的从属性问题持肯定态度，认为最高额抵押权具有从属性。其理由如下：第一，最高额抵押权是为担保债权而设定的，绝不能脱离债权而单独设定最高额抵押权，尽管这种债权可能是将来存在的，但必有相应的债权存在。没有债权的存在，最高额抵押权不可能存在。如果主债权归于无效，最高额抵押权也就当然随之无效;第二，我们理解最高额抵押权的从属性，不能仅限于其成立的顺序上，而应从最高额抵押权与所担保的债权之间的关系上分析。就此而言，最高额抵押权无论在何种情形下都只能是从权利，其效力只能决定于其所担保的主债权;第三，对于最高额抵押权的从属性宜从宽解释。在现代民法中，抵押权的从属性理论已由过去的“抵押权与债权之并存”理论转换为“债权可得发生”理论。(1)所以，最高额抵押权尽管在其设立时其所担保的债权可能并不存在，但其所担保的债权范围是确定的，且又有最高额的限制，故其从属性是不容否定的。
