试论对中国商业秘密保护的法律探析
论文摘要：商业秘密是当代企业合法生存和发展的重要支撑之一，但近年来随着侵犯商业秘密的形式愈加多样化，中国现行法律对商业秘密的保护存在着理念陈旧、法规分散、强度偏弱等问题。如何有效保护商业秘密，保障企业的合法权益已经成为亟待解决的问题之一。
论文关键词：商业秘密；知识产权；新颖性；竞争法
引言
随着全球经济的复苏，各跨国大型企业集团也愈加注重其商业秘密的保护，尤其是在薪兴的计算机软件行业、新能源产业等。保护商业秘密已经不再是企业竞争力大小与强弱的问题，而是关平企业发展的重要因素，有的甚至直接影响到企业的生存。在现代商业竞争中，“商业秘密”已经成为能给企业经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。如果企业商业秘密外泄，不仅会给企业自身造成无法估量的损失，甚至也会在行业内引发各种各样不正当的竞争。在金融危机之后企业的人才战略逐渐全球化，而人才的流动也愈加频繁，这样的新情况和问题给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。在这种背景下，如何保护企业的商业秘密，维护自身合法权益，创造更多的企业财富成为了国内外企业关心的重要课题。
一、商业秘密概述
商业秘密是一一种无形的企业财产，在商业秘密的国际保护领域，日前最丰要的是给予其以产权法律保护。早在20世纪60年代，国际商会(ICC)就率先将商业秘密视为知识产权，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内。至20世纪90年代，《知识产权协议》专门规定了“未公开信息”问题，明确其属于知识产权的范围。在立法体例，英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，而大陆法系圉家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密。从长远趋势上二看，目前大陆法系国家也在一定度承认r商业秘密的知识产权性质。例如，日本新商业秘密保护制度，即依照民法物权救济方法，给予商业秘密的合法控制人以排除妨害的请求权。这意味着上述同家虽未完全接受产权理论，但已承认商业秘密包含有财产利益，给予其类似物权的法律保护。
在日本，商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造或者销售方式Ⅲ。在中国“商业秘密”这一概念在具体的法律条文中有较为完整表述。现行《反不正当竞争法》第l0条将商业秘密定义为，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据这一概念我们可以分析出商业秘密所具有的特征主要包括以下四个方面：
1．秘密性。即不为公众所知悉，这是商业秘密的本质属性，也是其得以存在的基础。然而值得注意的是，此处的“公众”并不等同除商业秘密所有者以外的所有人，商业秘密的秘密性并不是绝对的，而是相对秘密性。此外，不同于商标、专利等其他知识产权客体，商业秘密的秘密性并不等同于排他性。商业秘密所有者以外的第三人可以通过自行研究开发、反向工程等渠道获取同样的商业秘密。可见商业秘密可为多人掌握，但只要未达到众所周知的程度，其秘密性并不因此而丧失，这也是商业秘密中，关于商业秘密的具体认定标准。
2．价值性。商业秘密能给权利人带来利益，这种利益不但包括现实的经济利益，而且包括潜在的利益，也即竞争优势。这正是商业秘密所有者将此严加保护的根本原因，也是商业秘密与个人隐私等其他一般秘密最为显著的区别。国家立法保护商业秘密的目的就在于维护所有者的经济利益和社会的经济秩序。如果商业秘密失去了价值衡量，其自然也就丧失了保护的必要性。在价值性，我们需要注意的是，主体不仅限于商业秘密的持有人，而且，还应扩大到与商业秘密持有人有合作协议或是业务往来的分公司、子公司或经其授权的企业。只有这样，才能保障商业秘密的有效保护。
3．独特性。商业秘密的独特性要求其具有一定新颖性，即在一定时空范围内，该秘密是本企业过去未掌握和运用的，相同行业的其他企业也未掌握和运用的最新的秘密。而一般的常识、同行或者同专业普通技术人员都知晓的经营、技术知识、信息或资料，以及根据已有的技术和经营知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。这一特性体现了商业秘密所有者付出的智力创造性劳动。“从专利法的角度看，尽管商业秘密不一定构成发明，但它必须至少具有新颖的成分。在有关商业秘密案件的判决中，法院判决表明，商业设想要想获得保护就必须是新的、奇特的、或独创的、具体的。这种要求实际上无非是说信息或设想必须是非常识性的。”因此，保护商业秘密的实质也在于保护权利人的智力创造性劳动。需要补充的，商业秘密的新颖性认定标准，不必严苛按照发明或新型专利的新颖性标准，只要是企业主体付出了劳动在实践或科学研究中所取得的成果运用于生产活动，为企业获得了商业利益，即可认定为独特性。
4．保密性。即指商业秘密所有者必须对该信息采取了合理的保密措施，努力使其处于秘密的保护状态。在商业经济实践中，判断商业秘密所有者是否采取了合理的保密措施时，应从主观性要求和客观性要求两方面考虑，前者要求商业秘密的持有者必须有主观的保密意愿，并采取了相当的保密措施；客观上则要求商业秘密在客观上没有被公众了解或者没有进人公共领域。
二、侵犯商业秘密具体形式分析
当前科技进步与市场经济的发展，同时处于高速发展的模式，与此相对应的是，经济主体的竞争日益激烈，商业秘密也日益成为市场主体保持自身竞争力的重要砝码。侵犯商业秘密行为的表现多种多样，目前主要有以下几种侵犯商业秘密的形式：
1．以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。～般情况下，盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段；所谓以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密；所谓以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其他非法手段。例如，通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。
2．披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；所谓使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重侵权；倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，也应认定其构成侵权。
3．违反约定或竞业禁止侵犯商业秘密。此种情形主要是那些合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。侵权人违反保密约定或规定，或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密；或者擅自使用权利人的商业秘密；或者允许他人使用权利人的商业秘密。当前，企业职工披露、泄露商业秘密已成为侵犯商业秘密最主要的形式，具体表现以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱，从而侵犯企业的商业秘密。
4．第三人明知或应知侵权人的侵犯商业秘密行为，却仍然接受、获取商业秘密，加以使用或者披露、扩散。在这里，第三人由于实施了上述行为，也理所当然成为侵权人，这种行为依照《反不正当竞争法》的规定，也构成侵犯商业秘密。在最新通过的侵权责任法中，侵犯商业秘密行为并没有被类型化到某一行为类别，但是这并不妨碍适用侵权责任法中关于其反商业秘密行为的认定问题。
三、中国侵犯商业秘密法律救济途径
1．民法的基本保护。侵犯商业秘密大多是通过违约或者侵权的方式，因此民法上的救济必不可少。中国《民法通则》第118条规定，“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”虽然这条规定并未直接提及侵害商业秘密的情形，但商业秘密作为项特殊的知识产权，和著作权、专利权等其他知识产权同样是智力劳动的成果，理应同样得到法律的保护，相信在将来的民法典中，侵犯商业秘密会单独列在民事责任或侵权行为的体系中，以此来体现保护的力度。
2．竞争法律保护。1993年9月2日，八届人大常委会三次会议通过了《反不正当竞争法》，它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着中国商业秘密保护法律制度的初步确立。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，它将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了没有侵权行为立法保护商业秘密的障碍。但它所反对的行为只是不正当竞争行为，而不是所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密权利人的商业秘密，就不属于非法行为。因此，通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的同时，应利用其他法律进行辅助性保护，否则不会达到最佳的保护状态。
3．行政法律及规章保护。中国在通过行政立法和行政管制以保护商业秘密方面作出了较大的努力，国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任；《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》也有类似条款，即企业若认为其商业秘密受到侵害，可向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因此受到损害要求赔偿也可以向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关受理后可以进行调解。
4．刑事法律保护。中国《刑法》设置了“侵犯商业秘密罪”这一罪名。第219j-~．规定有某些侵犯商业秘密行为并给商业秘密的权利人造成重大损失的，将被处以相应的刑罚。但是，由于“重大损失”的范畴难以明确，因而通过刑法对受侵犯的商业秘密进行救济只能在一系列法律保护中起到补充作用，对于“重大损失”这一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具体认定标准，以便利于商业秘密最严格、最强有力的保护。
四、对完善商业秘密立法的建议及分析
笔者认为，在日益激烈的竞争中商业秘密侵权现象与日俱增，它严重破坏了正常的经济秩序。专门制定《商业秘密保护法》，一方面，有助于建立全社会的保护商业秘密的良好意识，从思想根源上杜绝不劳而获。另一方面，也改变了中国目前对商业秘密保护立法分散的局面。首先，现行立法规定过于分散，内容也较为片面。刑法仅以造成重大损失的结果来认定侵犯商业秘密罪；国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密则只适用于存在或存在过劳动合同关系的企业与雇员或前雇员；而作为最重要法律依据的《反不正当竞争法》则只规范经营者之间的竞争关系。其次，现行立法在内容上存在概念笼统、混乱，称谓不统一等情况，缺乏可操作性。最后，现行立法对于商业秘密保护最直接的是《反不正当竞争法》，这使得～部分人并不将商业秘密视为一种知识产权，而仅认为其属于一种竞争手段，已经不利于商业秘密的有效保护。
完善中国对于商业秘密的保护，需伴随着市场经济的发展，不断地丰富商业秘密的内涵，具体可以从以下几个方面不断地完善：
1．制定专门的《商业秘密保护法》。中国目前涉及商业秘密保护的法律主要有《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》及其司法解释、《刑法》等法律，由于规定较为分散，没有形成一个完整商业秘密保护的体系，因此，建立一部单独的《商业秘密保护法》是非常必要的。在这部法律中，首先，应明确商业秘密的概念及权属。即应当以国内立法的方式明确商业秘密是一项重要的知识产权，属于民事权利分类中的绝对权，这样不仅与国际商会及世贸组织等国际条约的规定相一致，并且也明确了商业秘密的所有人在其权利受到侵犯时，不仅可以适用《商业秘密保护法》，而且也可适用民法中的相关规定，使权利人被侵权时可依相关民事责任得到赔偿，更好地保护商业秘密权人的利益，加大了保护的法律强制力度，以及对认定模糊性的去除。
2．扩大商业秘密的保护范围。依据中国现行法律的规定，商业秘密保护的适用范围限制在“经营者与经营者之间”，与发达国家立法及目前国际上的发展趋势不符。在中国，还应将一些传统文化中的所以留下来的民族工艺及手法，包括餐饮、工业制成手法、手工艺品制作技术等，避免民族优秀文化中，包含有商业秘密的内容泄露，造成重大损失。
3．创新商业秘密侵权中的举证责任配置。为使商业秘密的合法所有人或持有人在诉讼中的权利得到保障，中国可考虑在现行《民事诉讼法》或其司法解释中规定有关商业秘密诉讼举证责任的特别规定，以解决现行诉讼中被侵权人因举证困难而导致无法维护自身合法权益的情况。这一点可以借鉴证据规定关于因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的证明责任分配方法，实行由侵权人证明自己不存在运用商业秘密持有人商业秘密的方式或方法。
4．对于网络环境下的商业秘密的特别保护。网络环境给商业秘密保护带来的新问题是以往未遇到的，因此，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定，是极为必要和紧迫的。保护网络上的商业秘密，除了要采取必要的技术防范措施外，还应在单位内部依法明确确立关于商业秘密保护的管理规定并严格执行，充分发挥法律及管理制度的作用。这对于全球各国立法者来说都是一个重大挑战。我们要坚持技术标准与制度法律相结合的原则来处理和应对。
结语
商业秘密的保护已经不再单独限于竞争法的保护范围。我们应坚持与时俱进的研究态度和方法，针对商业秘密保护的新问题、新情况、新手段进行系统分析，并尽快制定专门的商业秘密的保护法，以此来解决商业秘密保护力度较低、保护的法律法规分散的现实问题，这对于中国经济的进一步快速、健康发展有着十分积极的促进意义。除此之外，还可以在形式和实质上实现与国际惯例的衔接，从而达到对商业秘密的全方位、立体化保护。
