案情：

　　彭某，男，59岁，福建省邵武市农民。2004年2月14 日，邵武市当地森林火险等级为五级。当天上午8时许，彭某到其村庄的富屯溪边自家菜地锄草。锄草中，彭某认为位于菜地靠山一侧距其菜地14米处的一芦苇丛中有窝田鼠经常啃吃其菜地豆苗，欲将该芦苇丛烧掉。该芦苇丛距其村山场集体林200余米，中间各有一条宽约7米的公路和铁路与山场集体林阻隔，但路边两侧有芦苇、板栗树、灌木等植物茂密丛生。当日上午10时30分，彭某自信地认为距山场集体林较远，又有公路和铁路阻隔，不致引起森林火灾，同时为防止火扩散，即先用锄头将菜地旁芦苇丛的杂草劈除清理出2米左右的隔离带，然后掏出随带携身的打火机点燃了芦苇，让其燃烧，自己则回到菜地里继续锄草。半小时后，彭某抬头发现其所点的火已蔓延烧越公路，燃及了公路与铁路之间的茅草。此时，彭某害怕别人知道是他点的火，为逃避责任，不扑火也不报警呼救，悄悄离开现场回家，结果大火很快烧至山场，酿成了森林火灾。之后，该村村民望见山场起火赶来扑火，有8名村民在扑火中遇难死亡。案发后经勘查、鉴定，火灾造成有林地过火面积413亩，直接经济损失43100元。

　　分歧意见：

　　本案在审理中出现两种意见：

　　一种意见认为彭某某的行为应认定为放火罪。彭某某烧芦苇丛，并非故意制造火灾，本应为失火行为。但是，当火烧至铁路旁芦苇时，由于彭某先前的失火行为造成会烧山的危险，彭某负有扑火、消除危险的义务，但彭某某明知危险，即火烧山的可能，竟不扑火也不报案，为了逃避追究责任离开现场回家，对火烧芦苇会烧山林有意持放纵态度。其整个行为中含有间接故意，并且间接故意占主导和决定地位而造成危害结果的发生。彭某的主观罪过已由过失转化为间接故意，符合间接故意放火罪的犯罪特征，应按放火罪认定追究其刑事责任。

　　另一种意见认为彭某某的行为应认定为失火罪。从本案彭某某的行为看，其对造成森林火灾的后果是持否定态度的，即希望不发生森林火灾。彭某某点燃芦苇丛的动机是灭鼠，对可能发生火灾的结果虽有预见的，但对这种结果可能转化为现实发生了错误的估计，主观意志上是希望不发生森林火灾，对可能造成危害的结果持排斥态度，其点燃之前在芦苇丛附近劈除清理出2米左右的隔离带以防燃火蔓延，之后自顾菜地锄草的事实，清楚地说明了他当时主观内在完全是处于一种过于自信的心理态度。

　　评析：

　　笔者认为认定彭某某以不作为形式实施放火罪的理由不能成立。彭某某的行为应认定为失火罪而不是放火罪。理由如下：
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　　认为彭某某以不作为形式实施放火罪的观点其理论支持点在于，彭某烧芦苇丛的先行行为引起其“负有的扑火、消除危险的义务”，而“他不扑火也不报案，对火烧芦苇会烧山林有意持放纵态度。此时，彭某的主观罪过已转化为间接故意。彭某的行为构成不作为形式实施的放火罪”。这一判定至少引出两个方面的问题：一是怎样理解因不履行先行行为引起的义务而构成不作为犯罪；二是不履行先行行为引起的义务是否必然导致主观罪过的转化。

　　首先，就第一个问题进行讨论。目前刑法学界通行的说法是，先行行为引起的义务，指由于行为人先前的某个行为，而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定的积极义务。作为不履行先行行为所产生的义务而构成不作为的犯罪，必须同时具备以下三个条件：1、行为人负有先行行为引起的义务，即法律所保护的某种利益处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定的积极义务；2、行为人有实际履行义务的能力而未履行，即行为人应当采取积极行为有效地排除危险或防止危害结果发生而未采取；3、行为人未履行该义务，造成了一定的危害结果，即达到了刑法所规定某种犯罪构成要件的结果。以这一条件为标准界定，本案彭某某出于过于自信的心理态度燃火后，从现象上看，其“负有先行行为引起的义务”，但事实上当其发现火势扩散蔓延，燃烧面积已达百余平方米，非其所能控制或扑灭，即使其采取积极的扑火、报案行为也无法排除危险或防止危害结果的发生，就其主观愿望和客观效果上看，实际上存在着履行不能的问题，故已不属因不履行先行行为所产生的义务而构成不作为犯罪的情况。牵强地、不适当地以其“不扑火也不报案”为根据，认定其主观上具有“有意持放纵态度”，显然是一种客观归罪的错误认定。如照第一种意见的逻辑，就必然得出“凡是失火后不救火不报案就构成故意放火罪”荒谬结论。不容置疑，这一逻辑与准确适用法律的司法原则是相悖的。

　　其次，第二个问题涉及到不履行先行行为引起的义务是否必然导致主观罪过的转化而使案件性质发生变化。问题的回答是否定的。如交通肇事者将人撞伤后，其先行行为产生的义务必须及时送伤者去医院救治，这时，交通肇事者为逃避法律追究而逃逸，伤者因得不到及时救治而死亡，该如何认定处理？根据我国刑法及最高人民法院的有关司法解释，仍应按交通肇事罪定性处罚，只是将逃逸引起的后果作为从重处罚的情节来对待。同理，本案彭某某失火后为逃避法律追究而逃逸，造成了森林火灾的后果，仍属失火犯罪行为，其主观罪过并不因其逃逸而改变，最终导致犯罪性质发生变化。笔者认为，我国刑法及最高人民法院的有关司法解释对类似问题所作的规定，是贯彻认定犯罪必须坚持主客观相一致原则精神的。尤其是对过失犯罪，应当审慎把握因果关系的主观罪过因素，防止客观归罪的情况发生。就本案而言，森林火灾发生的结果，并非彭某某不扑火不报案的行为引起的，其失火行为才是引起火灾发生的最主要的、最直接的原因，是彭某某触犯刑法构成犯罪的本质特点，“不扑火不报案”的行为对火灾结果的发生而言，属非本质因素，只能作为过失犯罪中从重处罚的情节来看待。
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　　这里，有必要提及的是，把彭某某的“从点火燃烧芦苇一直到离开火烧现场回家”理解为犯罪的“整个行为”，是不正确的。某一行为是否属于犯罪，关键看其是否实施并符合刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件。就本案彭某某的行为而言，其违反野外用火规定酿成森林火灾结果的“点火燃烧芦苇”的行为是犯罪，其他行为只是犯罪后的表现，不加分析区别地把所有行为笼统理解为犯罪的“整个行为”，也是导致本案定性失误的原因之一。