基本案情：
2004年9月10日，在某游轮有限公司船上担任乘警的刘某、黄某结识了在长江某段江面的游船上行窃的许某。12日晚11时许，许某准备搭乘刘某、黄某担任乘警的游轮行窃，便打电话给许某，得到刘某、黄某的同意。许某登上游轮后，刘某就叫他到乘警室去，在乘警室里，许表明其想在船上行窃作案的意图，并表示钱财到手后大家平分，得到刘某、黄某二乘警的同意，但他们要求许某作案时不能使用刀片。许随即到船舱搜寻作案目标，在一舱室内，他发现一睡在下铺的旅客廖某内裤兜里有钱，但必须得使用刀片作案才安全，于是，许又返回乘警室，向独自在房内的乘警黄某询问是否可以使用刀片作案，得到黄某的同意后，许某又来到船舱用刀片划破旅客廖某的裤兜，盗得现金14800元，然后回到乘警室，按照事前约定的分配比例，给黄某7600元。次日凌晨3时许，游船快到前方港时，廖某发现失盗，立即报案。乘警刘某、黄某接报后，假装进行排查，并将失主夫妇带到乘警室制作笔录应付失主。船到前方港后，在检票口值勤的刘某让许某顺利下船逃逸，之后，刘某、黄某二乘警将赃款7600元均分。
在对这起游轮乘警与行窃者联手盗窃旅客钱财应定何罪时，产生了几种不同的意见：
第一种意见认为乘警刘某、黄某的行为构成了徇私枉法罪，理由是徇私枉法罪是特殊主体，根据《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体的问题的批复》企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。乘警刘某、黄某身为企业民警，符合本罪的特殊主体要求，其次。刘某、黄某身为警察，但在本案中却不正确履行自己的职责，利用自己的警察身份，在徇私的前提下，对行窃者许某盗取游客廖某钱财的犯罪行为采取了一是在许某下船时，失主已经报案，他们在明知许某就是作案人的情况下却故意包庇他，让许某下船“顺利”逃逸；二是本案案发后，他们不按规定向主管部门和前方港口公安机关报案；第三是在案发后的9月14日，刘某、黄某所在单位的领导和上级航运公安分局的侦查人员向他们询问本案的情况时，刘某、许某将当时在船上乘警室向失主廖某夫妇所做的真实笔录丢弃，并由刘某补填了一份未填写失主真实住址和降低失盗金额的《治安案件报案登记表》以应付检查，达到掩盖许某盗窃犯罪的事实。因此，二人的行为符合“明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉”的条件，构成徇私枉法罪。
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第二种意见认为乘警刘某、许某的行为构成盗窃罪与徇私枉法罪，应并罚。因为许某、刘某、黄某在实施本次盗窃行为之前，进行了通谋分工，他们构成盗窃罪共犯罪，当许某盗得旅客廖某的14000元并离开失主所在的船舱后，根据盗窃罪既遂的失控通说，本案的盗窃行为就已经结束了，后面发生的那些行为是乘警刘某、黄某构成徇私枉法罪的行为，因此，对二人应以盗窃罪和徇私枉法罪进行追究。
第三种意见认为本案存在吸收关系，根据重罪吸收轻罪原则，对乘警刘某、黄某应以盗窃罪吸收徇私枉法罪，以盗窃罪一罪处罚。
第四种意见认为认为乘警刘某、黄某的行为是牵连犯，他们在实施盗窃的行为过程中，是以其作案手段、方法触犯徇私枉法罪的构成要件来实现盗窃目的的，根据牵连犯的牵连犯以数罪并罚为例外，实行数罪并罚必须以法律的明确规定为准的处理原则，就本案实际情况，以盗窃罪一罪进行追究为宜。
第五种意见认为乘警刘某、黄某的行为是想象竞合犯，应以盗窃一罪处罚。
笔者同意第五种意见，理由如下：
首先，许某在行窃之前，与游轮乘警刘某、黄某事前进行了通谋和分工，是在得到二乘警首肯的前提下进行盗窃游客钱财的犯罪行为，同时，得手后又按事前的约定，将盗得的钱财平分给了二乘警，因此，乘警刘某、黄某与行窃者许某构成本盗窃罪的共犯，应对上述三人以盗窃罪一并追究刑事责任。
其次，乘警刘某、黄某的行为在本案中不构成徇私枉法罪，因为徇私枉法罪的一个基本含义是要求本案中的乘警刘某、黄某在徇私的前提下，故意包庇他人（许某）不受刑法追究，本案中表面来看，二乘警确实是在徇私的前提下放纵了行窃者许某不受法律追究，理由就是前面第一种分歧意见中讲述的那些理由，但是，我们不能机械、孤立地看问题和办理案件，应该全面地整体地看待本案的整体发生发展的过程，如果我们用普遍联系的观点来通观本案的全过程，我们就会发现，乘警刘某、黄某在“徇私”的前提下，放纵许某不受法律追究，就其实质和本质上来讲，就是不追究刘某、黄某二人自己的刑事责任（盗窃罪），而从法理上讲，徇私枉法罪的构成是不包括行为者故意不追究自己的犯罪情形的，为什么这样讲呢？因为从法理上说，一个犯罪行为只能在一个犯罪构成要件中评价或者说在刑法上只能评价一次，禁止重复评价，那么，乘警刘某、黄某放纵许某的行为，与他们参加前面盗窃游客廖某的行为是同一行为还是分别为两个不同的行为呢？我们认为，刘某、黄某在放纵许某不受法律追究的过程中所采取的那些行为，不能截然与他们前面参与盗窃的行为分开，应是他们构成盗窃罪行为要件中所实施行为的延续，用全面整体的观点来看，仍然是同一行为，不应在刑法上作两次评价，理由就在于，行窃者许某之所以要与乘警刘某、黄某二人“沟通”，图的就是一是在他采取行窃行动时能得到二乘警的庇护，同时，在完成盗窃行为后，还要能在刘某、黄某的职权范围内不得到法律追究，而乘警刘某、黄某在本起盗窃案中所处的角色和地位决定了他们一是要保证许某盗窃时的现场安全，二是在许某盗窃行为完成后，还要千方百计地利用自己的身份所具有的特殊职责继续保证本案不会被侦破，他们保证许某的不被追究就是为了保证本起盗窃案的安全，实质上就是保证他们二人自身的安全，因此，应该将他们后面的放许某下船、不按规定向有关部门报案、丢弃真实笔录的行为理解为是他们参加盗窃行为的继续，这个行为已经在盗窃罪中行为手段得到了一次评价，就不能再作为徇私枉法罪构成要件中的行为再评价一次，否则，就违背了刑法中禁止重复评价的法理要求。再则，从刘某、黄某的主观犯意来看，二人的主观故意不是徇私枉法，而是参与盗窃，获取不义这财，根据犯罪构成要件来讲，也应该只认定他们的行为构成盗窃罪之一罪。
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如前所述，由于乘警刘某、黄某以其特殊的身份主体参与了本起盗窃案，根据他们的角色分工，就注定了他们要以枉法的行为来保证本盗窃案的不被侦破，属于他们实施同一行为分别触犯了盗窃罪和徇私枉法罪两个不同罪名的犯罪形态，从法理上讲属于想象竞合犯，应从一重罪处理，因此，本案应对乘警刘某、黄某以盗窃罪（与许某构成共犯关系）处断为宜。
陈启平 周一志
