劣质奶粉案曝光后震惊全国，在此类案件的查处中，对销售劣质奶粉行为如何进行刑事惩治也成为探讨的热点。第一种观点认为，销售劣质奶粉的行为构成销售不符合卫生标准的食品罪。第二种观点认为，销售劣质奶粉的行为构成销售伪劣产品罪。第三种观点认为，构成过失致人死亡罪。笔者认为，上述三种观点的争议焦点在于蛋白质、脂肪成分等营养成分不达标的食品是否属于不符合卫生标准的食品。
■营养标准与卫生标准是相并列的两个概念
《食品卫生法》第六条规定，食品应当无毒、无害，符合应当有的营养要求，具有相应的色、香、味等感官性状。第七条规定，专供婴幼儿的主、辅食品，必须符合国务院卫生行政部门制定的营养、卫生标准。从上述法律条文可以看出，具备营养要求是与卫生、无毒害并列的一项要求，同时作为婴儿食品应符合卫生部制定的营养和卫生标准。在法律术语上，营养与卫生是并列的两个概念。
上述案件处理中引用的是经国家质量技术监督局批准、中国轻工总会和卫生部共同发布的国家标准，此标准中表明了婴儿乳粉的营养标准（标准中营养成分与微量元素等其他成分一同表述为理化指标概念），包括蛋白质、脂肪、水分、维生素等。同时也表明了婴儿乳粉的卫生标准（标准中表述为卫生指标概念），包括铅含量、毒素、细菌总数、致病菌数等等。而在该份国家标准的前言说明中，也特别将理化指标与卫生指标予以明确区分并作了说明，如对铜元素的含量规定由原标准中的卫生要求改为理化要求等。劣质奶粉案中引用的另一国家标准也作出了同样的规定。
■仅不符合营养标准不构成销售不符合卫生标准的食品罪
刑法关于销售不符合卫生标准的食品罪的规定来源于《食品卫生法》第三十九条，即违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，依法追究刑事责任。世界卫生组织认为，凡是通过摄食进入人体的致病因素，使人体患感染性的或中毒性的疾病，都称之为食源性疾患。这个概念不包括一些与饮食有关的慢性病、代谢病，如糖尿病、高血压等。由此可看出，法律规定追究刑事责任，惩罚的是不符合上述国家标准中的卫生标准，造成严重中毒事故或食源性疾患并严重危害人体健康的情况。因为只有不符合铅含量、毒素、细菌总数、致病菌数这些卫生标准的食品才会导致中毒事故或因进食的食品直接致病（长期食用无营养的食品会造成人体免疫力低下而间接致病，但这并非食源性疾患），食品仅仅不符合营养标准不会产生上述两种严重危害人体健康的情况。上述案件中的劣质奶粉属于不符合营养标准的食品。被害人由于营养不良引发免疫力低下，导致器官功能衰竭造成死亡的状况与上述两者显然不相符。
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另外，《食品卫生法》第七条、第九条规定，食品应符合有关部门制定的营养、卫生标准，禁止生产、经营营养、卫生不达标的食品。但在刑法罪状的描述中以及比照《食品卫生法》关于对销售何种不达标食品的行为追究刑事责任的条文，均将营养标准不达标排除在应追究刑事责任的范围之外。由此可看出，立法者的初衷是认为制售不符合卫生标准的食品的行为对人体健康、生命具有严重的威胁性，社会危害性相对较大，应予追究刑事责任，而制售营养不达标的食品的行为则不应由刑法进行调整。
综上可见，蛋白质、脂肪等营养成分不达标的食品，不属于不符合卫生标准的食品。因此第一种观点不能成立。
■销售劣质奶粉属于销售伪劣产品的违法犯罪行为
根据材料显示，销售劣质奶粉案件中几名行为人向司法机关供认，在销售前就已经判断出其所售奶粉是属于不合格的产品或质量差的产品。作为不具有专业知识的犯罪嫌疑人来说，虽对国家制定的专门标准并不完全了解，但凭其销售经验、与市场上同类产品的对比以及所售奶粉明显不合理的低价，其主观方面对产品质量较差具有概然性的认识，并基于上述明知仍将奶粉销售给他人，其主观方面具有以次充好、以不合格产品冒充合格产品销售的故意，结合该案客体、客观方面的情况，其行为系销售伪劣产品行为。但刑法明确规定，销售金额必须达到５万元以上才构成销售伪劣产品罪。
销售劣质奶粉的经销商由于不参与生产，对实际的营养成分含量并不了解。经销商对食用后会造成婴儿死亡或健康严重受损的结果并不明知，该结果也不在其具备的知识、智力、经验所能达到的预见范围内，认定其对婴儿死亡的结果负有疏忽大意或过于自信的过失显属牵强。因此，第三种观点也是不成立的。
■制售不符合营养标准的食品应纳入刑法惩治的范畴
从以上分析可以看出，目前对制售劣质奶粉案的法律规定存在疏漏，部分制售者在法律层面还无法受到惩治。从安徽阜阳等地制售劣质奶粉的案件中反映出制售不符合营养标准的食品具有严重的社会危害性，对该行为在以后的刑事立法中应纳入刑法惩治的范畴。
销售不符合营养标准的食品与不符合卫生标准的食品最为接近，因此刑法第一百四十三条应予修改。该行为与明知假药、劣药、掺有有害物质的食品仍销售有本质的区别，后者主观恶性、社会危害性显然更大，因此应相应处以重刑。而制售不符合营养标准的食品不会直接致人死亡，但是长期服用致人体免疫力低下后将引发其他疾病而死亡。在此类犯罪中，奶粉销售商均明知食品偷工减料，质量不好，在利益驱使下予以销售，但在他们的认识中，对会致人死亡、严重损害健康等严重危害后果并不明知。由于该行为与销售不符合卫生标准的食品的行为在主观恶性、社会危害性上也有所不同，以足以造成特定危险作为构成犯罪的标准显然不合理，应考虑以产生实际危害结果作为起刑点。“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，制售不符合卫生标准的食品，经鉴定，认为足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的，处三年以下刑罚，对造成人员轻、重伤后果的按三年以上七年以下量刑，对造成人员死亡、三人以上重伤等情形的则按七年以上量刑。在主观恶性、危害性不同的情况下，对销售不符合营养标准的食品致人死亡的处以七年以上刑罚不符合罪刑相适应原则的要求。因此，第一种修改方法是在刑法第一百四十三条的基础上增设第二款：“生产、销售不符合营养标准的食品，对人体健康造成严重危害的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或造成其他特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。”
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不符合营养标准的食品本质上即伪劣产品，可以把该行为列入生产、销售伪劣产品罪的规定当中，针对销售金额不满５万元的情形增加一款以危害结果作为要件的规定。因此第二种选择是在刑法第一百四十条的基础上增设第二款为：“犯前款罪，销售金额不满前款规定，但对人体健康造成严重危害的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或造成其他特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。”综合比较看，第一种选择带来的问题一是在实际操作中需对营养标准涵盖哪些具体营养成分作出司法解释，增加了工作量和操作难度，问题二是与原来的生产、销售不符合卫生标准的食品罪起刑点不同，罪状表述不同，不能与原条文合并形成选择性罪名，因而必须增设“生产、销售不符合营养标准的食品罪”的罪名，使刑法涉及的总罪名数有所增加。而第二种选择在原有的生产、销售伪劣产品罪中增设了以特定结果为构成犯罪的条件，不必增加相配套的司法解释且在避免了疏漏的同时罪名并未增加，设置更为科学。
斯建民 朱勤
