一、案情简介
赵某是某个体药店业主，2002年取得了药师执业资格证书。其曾在该地人民医院妇产科担任过四年护士，但一直没有获得医生执业资格证书。2004年7月4日22时许，赵某应河南籍民工张某的请求，携带简单的医疗药品和器械，前往张某的住处为其妻李某接生。她为李静脉滴注了缩宫素，李产下一男婴后，赵某又对李某进行了清宫处理，收取了250元现金后离去。次日凌晨2时许，李因产后大出血，被张某送往医院，经抢救无效死亡。
二、不同意见
对赵某的行为构成犯罪并无不同的认识，但对本案被告赵某应构成何罪，存在两种不同的意见。
第一种意见认为，赵某的行为构成非法行医罪。其理由为，赵某没有医生执业资格，擅自为产妇接生并致人死亡，并收取钱财的行为，已经构成非法行医罪。赵某的非法行医行为直接导致被害人李某死亡，属于结果加重犯，对赵某应依照我国《刑法》第三百三十六条第一款 “未取得医生执业资格的人非法行医，……；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定对赵某适用刑罚。
第二种意见认为，赵某的行为构成过失致人死亡罪，应按照我国《刑法》第二百三十三条的规定追究其刑事责任。该条规定：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。持该意见的人认为，被告赵某未以行医为职业而是受死者丈夫张某的请求，且造成李某死亡系过失所致，其收受钱财的行为与以行医为业获得钱财的行为有本质的区别。因此，对赵某的行为应以过失致人死亡罪追究刑事责任。
三、本案评析
本案是新疆一真实的案例，但从报纸刊登的案情看，不知是否有疏漏，无疑缺少赵某是否存在以行医为职业的重要情节。据报道看，我们不能得出赵某以行医为业的结论。基于此前提，笔者同意第二种意见，认为赵某的行为构成过失致人死亡罪。两种意见分歧点在于，赵谋是否以行医为业、进一步讲，赵某收取250元现金是否构成以行医为业的判断标准，笔者认为两个问题的答案均是否定的。理由如次：
非法行医罪是否要求以行医为业？笔者认为非法行医罪当须以非法行医为业。
首先，从该罪保护的法益看，赵某犯罪行为所侵犯的法益或称侵犯的客体——人的生命权，过失致人死亡和非法行医罪均可能侵害该法益。过失致人死亡罪规定在我国《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，该类罪保护的法益是公民的人身权利和民主权利，就二百三十三条过失致人死亡罪而言，其侵犯是他人的生命权利。非法行医罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪的第五节危害公共卫生罪中，该类罪保护的法益应为公共卫生，只有针对不特定患者或者多数患者生命、健康的犯罪才能被认为侵犯公共卫生。具体到三百三十六条非法行医罪而言，其不仅危害公共卫生，即不特定患者或者多数患者生命、健康的权利，而且也妨害国家对公共卫生的正常管理秩序。可见，构成非法行医罪的前提要件之一，必须要以行医为业。不具有行医资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶尔为特定的人治疗疾病的行为，固然符合非法行医的形式要件，但不是非法行医罪中的“非法行医”行为，其行为当然不构成非法行医罪。实践中遇到的该类行为有：未取得职业资格，替人接生；行为人利用迷信方法为他人治病；以行医为名采取非法手段取得他人财物；替他人进行戒毒治疗等。这些行为只能视情节以其他罪名论处。本案中恰好符合这一点。
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其次，非法行医罪是典型的职业犯。第一，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务来实施的，故行医必然是一种业务活动。第二，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。第三，国外法律与刑法理论一般将非法行医罪界定为一种业务行为。这里应当注意的是，学界有观地点认为本罪是职业犯或常业犯，笔者认为，职业犯不同于常业犯。虽然二者在以某种行为作为职业或者业务而反复实施上存在相同点，但是，常业犯是惯犯的一种，是以某种特定的犯罪行为作为常业，其行为本来就是违法甚至构成犯罪的行为。职业犯中作为其职业或者业务的行为是正常的社会行为，所从事的职业或者业务的非法性必须结合主体的情况才能认定。本案中区分的意义在于结合我国实际保护正常的社会行为。比如，我国农村地区，接生婆大量存在，她们大多是为本村邻里或亲朋解一时之需，根本谈不上以此为业，一概认定为非法行医罪尚有待进一步研究。
从本罪的构成要件分析，收取报酬并非认定职业犯的惟一要件。
首先，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。构成犯罪在客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。行为人要有反复从事医疗行为的意思，多次从事非法行医的行为，才能构成本罪。这里的“非法”，是行为人未取得医生执业资格行医，其医务活动不符合医疗机构管理条例规定的各种条件：“行医”，是指以为他人治病为目的，开业行医，即通过医疗服务，收取一定费用的行为。判断行为人是否在行医，应从以下两个方面进行：一是行为人开展了医疗活动；二是行为人通过医疗活动收取了费用，即实施了营利性的医疗活动。在日常生活中，非法行医人均是以收取的费用牟取利益并以之作为其主要经济收入和生活主要来源的。而且，要情节严重才能构成。“情节严重”，应当包括以下几种情形：（1）非法行医时间较长的；（2）非法行医获利较多的；（3）经行政处罚后不思悔改，仍从事诊疗活动的；（4）在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的；（5）使用假药、劣药蒙骗患者的；（6）从事危险程度较高的医疗活动的等等。而本案中的赵某，其职业是个体药店业主，平时未以行医为业，也未有反复从事医疗行为的意思，也没有以从事营利性的医疗活动为职业。此次为李某接生，完全是因为她曾在该地人民医院妇产科干过四年护士，受本案中死者丈夫张某所请而为，而非反复从事医疗行为并以此作为主要经济收入和主要生活来源。即使其收取了250元现金，仅表明在这次接生医务中收取了报酬或感谢费，不能仅凭此单一行为认定其是从事赢利性质执业行为。因此，赵某的行为，不符合非法行医罪的“以非法行医为业”的构成要件，仅收取一定的报酬尚难构成非法行医罪的要求。
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其次，要正确把握好首次“行医”的处理尺度。实践中曾有未取得医生执业资格，私自开设诊所，第一天就造成就医者身体重伤的案例。这里就必须明确指出的是非法行医罪中的“行医”是以医疗为业的行为，而非多次行医的行为，即不排除未取得医生执业资格的行为人以反复、继续实施的意思从事诊疗活动的第一次行医行为即可构成非法行医罪的可能性。即第一次行医行为致人死亡或严重损害就诊人身体健康的仍以非法行医罪论处。就本案中的案情，不能看出是否为第一次行医，总之，无论是否第一次，只要不具备以行医为业的要件，则不能认定为非法行医罪。
这里还需要说明的是，非法行医罪要求的以行医为职业，并不要求行为人将行医作为惟一的职业，也包括具有其他职业而将行医行为兼职的行为人。本案中，赵某虽为个体药店业主，但如果其行医行为可认为是兼职行为，则仍可认定为以非法行医为业。
综上所述，赵某并无非法行医，反复从事治疗行为的故意，非以此为业，谋取非法利益，所以不符合非法行医罪的客观要件。笔者认为，追究其非法行医罪的刑事责任有失偏颇。应以过失致人死亡罪追究赵某的刑事责任，依照刑法第二百三十三条的规定处罚。
赵福江 丁满臣
