2005年12月28日，人民法院报《理论与实践》栏目上刊登了张海峰同志撰写的《该如何定罪—斗殴中他人将女友推到自己刀下致她重伤》一文。主要案情是：岳某和朋友在一家饭店吃饭时，邀请临桌不认识的女孩陈某喝酒，与临桌的王某、崔某等人发生争执。崔某叫来多人，与岳某等发生斗殴。后岳某从饭店内掂出一把菜刀，追出店外将王某、崔某砍成轻伤。斗殴中，有人将岳某的女友李某故意推到岳某的刀下，岳某想收刀已来不及，将李某砍成重伤。该文作者认为：划清过失致人重伤与意外事件的界限的关键在于，查明行为人在当时的情况下是否应该预见。如果出于客观原因而不能预见，则为意外事件。本案中，岳某的女友若不在场，则岳某就不可能预见到自己会伤到她。但恰恰相反，岳某在持刀伤害他人时，应当预见可能会伤及路过的其他人，而其女友也在身边，但由于疏忽大意而没有预见到，将其女友致成重伤，属于典型的过失。因为持刀殴打他人时，由于自己疏忽大意而没有预见的后果还是发生了，以致出现砍伤女友的后果，则属于过失致人重伤。

　　在此，笔者认为，岳某的行为是刑法理论中的具体事实认识错误，岳某重伤其女友的行为应构成故意伤害罪（重伤）既遂。主要理由是：

　　1、岳某的行为属于具体的事实认识错误，其也称为同一犯罪构成内的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但是没有超出同一犯罪构成的范围，也就是行为人只是在某个犯罪构成范围内发生了的事实的认识错误。岳某意欲伤害王某、崔某等人，却意外重伤了自己的女友，尽管岳某并无伤害自己女友的真实意思，这种由于行为本身的差误，导致行为人所欲伤害的对象与实际伤害的对象不一致，但是这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。刑法之所以规定故意伤害罪并不是为了保护特定人的身体健康，只要行为人有伤害他人的故意，实施了伤害他人的行为，结果也伤害了他人，显然岳某的重伤其女友的行为侵犯了刑法中故意伤害罪所保护的同一法益。那么认为是过失重伤罪显然混淆了犯罪对象与犯罪客体的区别。

　　2、认为岳某重伤女友的行为构成过失重伤罪与我国刑法理论中紧急避险发生冲突。

　　岳某欲伤害他人的行为显然是不法侵害，那么他人如果推岳某女友于其刀下是基于为了避免不法侵害，不得已将其女友置于自己面前，明显具有紧急避险的性质。当然，在此，我们不必讨论该避险行为是否属于避险过当。而依据我国刑法有关紧急避险的规定，不法侵害人对紧急避险中第三人造成的损害，应承担责任。那么岳某在他人基于为避免不法侵害，采取损害第三人（岳某女友）的利益，致使不法侵害人岳某对其女友造成重伤，岳某应对重伤女友的行为承担刑事责任，显然岳某应构成故意伤害罪。
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　　3、认定岳某重伤女友的行为为过失重伤罪，致使岳某之行为罪数难已确定。

　　本案中，岳某其实只实施了一个伤害行为，但是一个行为不是意味就是一个动作，行为可以由一个动作构成，也可以由多个动作构成。岳某基于伤害他人的故意，在该故意支持下，实施由许多伤害动作构成的伤害行为，不仅致使王某、崔某等人轻伤，也令自己女友重伤，出现不同的后果。那么认定伤害自己女友的行为是过失重伤罪，而轻伤他人的行为是故意伤害罪，显然把岳某基于一个故意支持下、实施的一个行为理解成几个行为，混淆了行为与动作的区分。那么岳某的伤害行为是否属于刑法数罪理论中的想象竞合犯，但是想象竞合犯始终是侵犯刑法保护的不同法益，也就是说假如行为人出于致他人死亡的意志下，结果造成第三人重伤的后果，那么构成想象竞合犯；但是出于伤害的意志支持下，其本来犯罪目的并没有达到，反而伤害了第三人，显然已经不是想象竞合犯了，应该是一种具体犯罪事实的错误，依据当前刑法理论中两种观点（具体符合说，法定符合说）都认为应以故意伤害罪处罚。因而认定岳某重伤其女友的行为应认定为故意伤害罪为宜。

　　江西省德兴市人民法院·汤向明 江彦谨