[案情]：

    被告人王某，男，45岁，原某市供销机械厂职工，2002年4月，被调至该厂门岗，担任门卫工作，负责厂内人员、物资进出的登记、核查，和负责厂内安全、防止厂内物资被盗等。自2003年4月份以来，被告人王某多次在自己一人值夜班时，撬开厂内仓库大门，盗窃本厂轧花锯片，并用推车将轧花锯片运出厂区，后销售给他人，至案发时，被告人王某共盗取本厂轧花锯片417箱，赃物价值人民币计329430元。本案在2005年1月10日诉至人民法院后，就被告人王某的行为是盗窃还是职务侵占产生了分歧意见。

    第一种观点认为，被告人王某的行为应认定为盗窃。

    被告人王某以非法占有为目的，在厂内无人上班之际，采取撬开厂内仓库大门等手段，秘密窃取供机厂的轧花锯片，他盗取的并不是自己直接保管的厂内财物，他也不是专职厂保管员，更不是厂内干部，他只是利用自己在单位工作，对厂内上、下班及厂内财物保管情况了解的工作便利，得以实行自己的犯罪行为，他窃取厂轧花锯片，不具有利用自己的职务之便的客观要件，他的行为应认定为盗窃。

    第二种观点认为，被告人王某的行为应认定为职务侵占。

    被告人王某是供销机械厂门卫，门卫的职责，决定了被告人王某在值班时，必须负责厂内安全、防止厂内物资被盗，特别在其一人值班时，责任就更重大。在值班时，被告人王某对厂内财物就具有了保管责任。广义上讲，其就是整个供销机械厂的保管员，包括厂内仓库内的轧花锯片。被告人王某的犯罪行为得以实现的关健原因，正是其担任了门卫，利用了自己的职务之便，故被告人的行为应认定为职务侵占。

    [评析]：

    笔者同意第二种意见。

    就本案而言，被告人王某的行为，在主观方面，是以非法占有为目的；在客体特征方面，是单位财物，不是被告人本人财物；对照盗窃罪，职务侵占罪的犯罪构成是无法区分的；且单位的工作人员盗窃本单位的财物，同样可以成为盗窃罪的行为人，故从上面三个方面，是无法区分，被告人的行为是盗窃还是职务侵占。要正确认定被告人的行为性质，就本案的情况看，关键要从犯罪构成的客观方面来分析，即被告人王某实施的盗窃行为倒底有没有利用职务之便。笔者认为，被告人王某的盗窃行为，利用了自己的职务之便。理由如下：

    一、被告人王某具有一定的职务。
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    被告人王某原是供销机械厂的职工，2002年被调至该厂门岗，担任门卫工作，平时上班时，负责厂内人员、物资进出厂区的登记、核查，有一定的职权。在厂内无人上班之际（厂内工作人员下班），其必须负责厂内安全、防止厂内物资被盗，说明了被告人王某有一定的责任，他不同于厂内普通的上、下班工人，他核查人员、物资进出厂区，负责厂内安全、防止厂内物资被盗，由此可以认为，被告人王某在一定程度上，对该厂有管理职权，属厂管理人员的范畴，其具有一定的职务。

    二、被告人王某对犯罪对象厂内轧花锯片有保管责任。

    被告人王某担任门卫工作，从工作内容看，其在上班时，必须负责厂人员、物资进出厂区登记、核查，在厂内工作人员下班后，必须负责厂内安全、防止厂内物资被盗。当厂内工作人员下班后，厂内物资的保管义务当然地就转移到门卫身上，包括仓库内的轧花锯片，否则，厂就处于失控状态，这与该厂的实际情况不符。这当然说明了，在被告人王某一人值晚班时，负有法律上的保管责任，系该厂的保管员。

    三、被告人王某利用了自己的职务之便，实施犯罪行为。

    被告人王某在实施犯罪行为时，选择的是在自己一人值夜班的期间，在此期间，被告人王某对该厂有管理职权，有管理义务，即取得了该厂的保管、安全核查的职务，被告人王某正是利用了自己的这方面的职务之便，并从门岗将轧花锯片运出厂区来实施犯罪。

    综上，被告人王某在值班时，正是利用自己的职务之便，盗取本厂轧花锯片，其行为应认定为职务侵占。

季顺江