[案情]：公诉机关指控，张庆合自1999年至2005年间，先后向王胜利、井荣杨、周广华、陈胜利、陈元友等人销售非法制造的注册商标标识计25842件。2005年1月，被告人张庆合在准备找人购买其非法制造的注册商标标识途中被公安机关抓获，从其身上搜出非法制造的“双沟”注册商标标识4095件。案发后公安机关从张庆合家中搜查提取“双沟”、“洋河”“乾天”等酒类商标标识计96033件。被告人张庆合销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究刑事责任。被告人张庆合系犯罪未遂，可以从轻处罚。

　　被告人张庆合辩称，他购买商标出售牟利，只是为生活所用，公诉机关认定构成情节特别严重不妥。

　　被告人张庆合的辩护人辩称，被告人张庆合构成销售非法制造的注册商标标识罪，且情节严重，但认为不够成情节特别严重。理由是：向陈胜利、陈元友销售的两起，公诉机关仅出示了被告人的供述和买受人的证言，且这两种证据在品种、数量、时间、价款等方面不一致，故这两起指控证据不充分，不应认定；商标的颈标和腹标应该和起来算做一套，不应分开计算：“御珍”不是注册商标，应去除。故起诉书指控的前三起既遂的销售数量应减半计算只能认定为7000余件，在被告人身上及家中搜出的10万余件去除6800余件“御珍”商标再减半计算后，不足40000件。故被告人的犯罪数额未达到情节特别严重。另外，从被告人张庆合身上及家中搜到的商标标识尚未销售，应认定为犯罪预备。

　　[判决]：

　　宿迁市宿豫区人民法院经审理认为，被告人张庆合以非法牟利为目的，销售伪造的注册商标标识，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪且情节特别严重。公诉机关指控其犯销售非法制造的注册商标标识罪,罪名成立。但认定被告人张庆合向陈胜利、陈元友销售非法制造的注册商标标识计11500件，证据不足，故对张庆合辩护人提出的此两起犯罪事实不应认定的辩护意见，予以采纳。根据有关司法解释，一件商标是指标有完整商标图案的一份标识。经查，所有商标标识均以其在工商管理局注册的形式为准，因此，只要在工商管理局以商标形式注册，颈标和腹标均可单独视为一件商标，本案公诉机关指控的商标数额均是经宿迁市工商管理局核对的注册商标标识，故对张庆合的辩护人提出的“一件颈标和一件腹标不应单独按件计算，而应合算为一套”的辩护意见，不予采纳。公诉机关并未将6800余件“御珍”商标计入指控范围，故对辩护人提出的“御珍”商标应从100128件中去除的辩护意见，不予采纳。
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　　被告人张庆合从他人手中购买非法制造的注册商标标识后出售，其购买行为是整个犯罪行为的一部分，从其购买非法制造的注册商标标识之时就已经在着手实施本罪，公安机关从其身上及家中搜查出的注册商标只是因意志以外的原因还没有出售，属犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。故对被告人张庆合的辩护人提出该部分并非在交易过程中查获，应属犯罪预备的辩护意见，于法不符，不予采信。被告人张庆合的犯罪数额达110000余件（其中未遂100128 件），已构成情节特别严重，故对被告人张庆合及其辩护人提出的未构成情节特别严重的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人张庆合犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。2、被告人张庆合违法所得人民币4300元，予以追缴，上缴国库。

　　一审判决后，被告人张庆合没有上诉，现该判决已生效。

　　[评析]：关于本案，有两个问题值得关注。

　　第一，被告人张庆合销售非法制造的注册商标标识罪的数额应如何确定，是否构成情节特别严重。第二，被告人张庆合的犯罪形态是犯罪预备，还是犯罪未遂。

　　一、关于张庆合销售非法制造的注册商标标识犯罪情节的认定问题。

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张庆合的行为是否构成情节特别严重是本案的争议焦点之一。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万元以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标志数量在五万元以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。根据该规定，销售非法制造的注册商标标志的数量是影响本罪的犯罪行为是否构成情节特别特别严重的决定性因素之一。
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　　辩护人提出商标的颈标和腹标应该和起来算做一套，不应分开计算的辩护意见究竟应否采纳，“一件商标”应如何认定成为困扰本案主审法官的一个难题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款规定：本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。但这一解释也没有将“一件商标”的判断标准作一详尽表述。

　　“标有完整商标图样”应如何理解？该商标商标必须带有“R”标记，还是可以不含“R”标记也可以；必须是颈标、腹标合起来作为一个整体算一份商标，还是无论是颈标、腹标还是瓶盖上的标记，只要其中之一已形成一个完整的商标图样，就可以算作一件？关于“一件商标”的认定，存有以下几种观点：一种观点认为，只有含有“R”标记的商标图样才可以算作是一件商标，不含“R”标记的一律不应算为是注册商标，因为“R”标记是该商标已注册的标记。第二种观点认为，对于一种酒类商品来说，只有将颈标和腹标合在一起才是一个完整的商标，不应将颈标和腹标分开计算。第三种观点认为，无论是颈标还是腹标以及瓶盖，只要含有该类商品在商标局注册登记时登记的注册商标图案，就应认定是一件商标。

　　宿迁市宿豫区人民法院采用了第三种观点，笔者亦同意此种观点。理由有以下几点：第一，所谓“注册商标”，就是商标申请人向商标管理部门申请注册、请求给予商标权保护的商标。故注册商标的认定就应以申请人向商标管理部门提供的商标图样为准，故无论是颈标、腹部还是瓶盖，无论是何种形式的图样，只要其图样与商标申请人申请注册时提供的商标图样相符，就应认定为是一件商标。

　　第二，注册商标带有 “R”标记不是强制性规定。只有经商标局正式核准注册并刊登注册商标公告之日起，方可使用“注册商标”字样或者注册标记。但目前我国相关法律法规没有规定，注册商标必须带有“R”标志。无论是否含有“R”标记，都不可否认注册商标图样是已经正式注册的商标。

　　第三，以在工商部门登记的商标图样为准更具有可操作性。对于什么样商标是具有完整商标图样的商标，不同的人可能会有不同的理解。但如以在商标局登记的图样为标准，无论申请人在申请时提交备案的图案为何种形式，只要与提交的形式中的一种相一致，就可以认定为是有完整商标图样的一件商标。这样可以避免因主观认识不同而导致的客观结果认定上的差异，以客观的标准达到公平对待的效果。
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　　二、关于被告人张庆合在本案中的犯罪形态的认定问题。

　　公诉机关主张，被告人张庆合未售出的非法注册商标标识，因其在被抓获时已经开始着手实施犯罪，只是由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。而辩护人认为，被告人张庆合被抓获时还未找到卖主，还没有开始销售，并不是在交易过程中因其意志以外的原因而未得逞，故应认定为犯罪预备。笔者同意公诉机关的意见。理由如下：

　　第一，犯罪预备是为了犯罪准备工具、制造条件，因意志以外的原因而没有着手实施犯罪；而犯罪未遂是已经开始着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而没有得逞。犯罪预备与犯罪未遂的关键区别就是是否已经着手实施刑法分则所规定的犯罪行为。我国刑法第二百一十五条对销售非法制造的注册商标标识罪的罪状为：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的……；情节特别严重的……”可见，本罪着手实施与否的关键在于是否开始着手“销售”非法制造的注册商标标识。笔者认为，销售行为不应仅仅局限于买卖双方交换产品和货币的一刹那，寻找买主、讨价还价、交换货物和货币都是销售行为的组成部分。本案中被告人张庆合购买了非法制造的注册商标标识后，在寻找卖主途中被公安机关抓获，其已经在销售途中，是销售行为的初步阶段，故应该认定其已经开始着手销售实施犯罪。

　　第二，本案中，被告人张庆合的犯罪预备行为已经完成。被告人张庆合购买非法制造的注册商标标识的行为可以认定是为销售制造条件，如其在购买非法制造的注册商标标识过程中，由于意志以外的原因而未购买成功，则应认定为犯罪预备。被告人张庆合已经购买了非法制造的注册商标标识，其已经为销售做了充足的准备，只要找到买主，随时可能构成犯罪既遂，故其已经开始的寻找买主的行为不应再认定为犯罪预备。

　　第三，就同一个罪名而言，犯罪预备的社会危害性较犯罪未遂要轻。很显然，被告人张庆合已经在销售非法制造的注册商标途中，随时都可能实现销售，使假商标流向市场，其社会危害性远远大于仅仅是购买该商标的行为。如被告人张庆合在购买非法制造的注册商标过程中被抓获，和购买后在销售途中被抓获都认定为犯罪预备，而不加以区分，则忽视了对其行为社会危害性的差别对待，不利于对该类犯罪行为的打击，也有悖于罪刑相适应原则。

　　江苏省宿迁市宿豫区人民法院