上海市高级人民法院
劳动争议案件审理要件指南（一）(2013)
 
 
第一条　[适用范围]本指南适用于中国境内的用人单位与劳动者之间发生的劳动争议纠纷。
本指南所称“劳动争议纠纷”是指用人单位与劳动者之间就确立劳动关系，或因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同；因除名、辞职、辞退、离职；因工作时间、休息休假、福利、培训以及劳动保护；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金发生的劳动争议纠纷以及法律、法规规定的其他劳动争议纠纷。
双方未建立劳动关系但因缔约过失等原因产生的其他权利义务，不适用本指南。
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，属于法院受理劳动争议案件的范围。
除涉及船舶优先权外，国内船员因工资、其他报酬、船员遣返费等与国内船舶所有人、经营人、劳务派遣公司发生的劳动争议纠纷，由各基层人民法院受理。
[说明]最高院于2010年9月13日出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称“司法解释三”)，该解释第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。即对于社保纠纷，法院受理案件的范围仅限于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。而因用人单位欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范围，应由社保管理部门解决和处理，不纳入法院受理范围。
2001年最高院就海事法院受理案件范围作出规定，认为船员劳务合同纠纷案件、船舶优先权纠纷案件属于海事法院受理范围。2002年最高院在《关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》中也对此进行了解释。但由于此类案件极具专业特点，且涉及仲裁前置、船舶优先权行使、劳务派遣等诸多问题，是否属于海事法院专属管辖，审判实践中存在一定争议。我们认为，如案件涉及船舶优先权的，应当按照最高院的有关规定执行，即由海事法院受理，除此之外的其他劳动争议案件一般应作为普通劳动争议案件由各基层人民法院受理。
第一章　劳动关系主体
第二条　[认定“用人单位”的要件事实]劳动者主张用工主体一方性质系劳动法意义上的用人单位，应当举证证明如下要件事实：
1.用工主体系在中国境内依法取得营业执照或经依法登记、备案的单位；
2.属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位范围。
[说明]根据《劳动法》、《劳动合同法》和原劳动部的相关规定，用人单位包括如下几种类型：
1．与劳动者建立劳动关系的中国境内的企业，包括国有、集体、民办、私营以及合伙企业、工厂、农场、公司等；
2．与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体等；
3．与劳动者建立劳动关系的个体经济组织，一般指雇工在7人以下的个体工商户；
4．与劳动者建立劳动关系的民办非企业单位，即由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，如民办学校、民办医院、民办俱乐部、民办福利院以及民办社会中介服务中心等。
律师事务所与其专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者之间建立劳动关系的，律师事务所系用人单位；但律师事务所与律师之间因合伙、合作关系产生的纠纷，属于普通民事纠纷，此时该律师事务所不属于用人单位。会计师事务所、基金会等组织与劳动者之间产生的纠纷，与律师事务所情况相似，可参照处理。
农村合作社、非正规就业组织等不属于本指南所称的用人单位。
[依据]劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见1—5条、“劳动部办公厅关于《劳动法》若干条文的说明”第2条、司法解释二第9条、沪高法(2009)73号文第1条。
第三条　[认定劳动者的要件事实]劳动者是指依法与用人单位建立劳动关系的自然人。付出劳动一方当事人主张其系《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者，还应当同时举证证明如下要件事实：
1．已年满16周岁；
2．未满法定退休年龄，或虽满法定退休年龄但未与用人单位解除劳动关系。
[说明]除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上人民政府劳动行政部门批准可招用未满16周岁的自然人为文艺工作者、运动员和艺徒以外，任何单位都不得招用未满16周岁的自然人；不得招用已满16周岁未满18周岁的自然人从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。
公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人、勤工俭学的在校生、实习生等不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者。
已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的，不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者。
关于退休年龄的问题，1978年《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》对企业职工退休年龄规定为“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。1995年原劳动部在《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中又明确，用人单位全部职工实行劳动合同制后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。2001年原国家经贸委、人事部、劳动和社会保障部在《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》中规定，取消企业行政级别，明确企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理，在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。同时，规定管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。除应由出资人管理和应由法定程序产生或更换的企业管理人员外，对所有管理人员都应实行公开竞争、择优聘用，也可以面向社会招聘。
关于退休(职)人员年龄的核定，1996年上海市社会保障局在《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》中作了具体规定：
(一)凡男职工年满60周岁、女职工年满50周岁(从事管理和技术岗位工作的年满55周岁)，并已符合退休(职)条件的(下同)，可按有关规定办理退休、退职手续。
(二)女职工原从事管理和技术岗位工作，后因合同期满或其他工作需要又改为从事生产服务工作岗位的，经单位出具有关证明后，可按其实际从事的岗位核定退休、退职年龄。
(三)凡具有高级专业技术职务任职资格，并将聘任在技术岗位上的女性高级专家，本人自愿，且能坚持正常工作的，退休年龄可按60周岁核定。
(四)少数职工确因工作需要，能坚持正常工作，征得本人同意，经主管部门批准，并报各区、县社会保险事业管理中心(以下简称区、县中心)备案后，也可适当延长其退休年龄。延长期限一般为1—5年。期满需要继续延长的。应按规定重新办理手续。
(五)高级专家需延长退休年龄的，由单位填写《高级专家延长离、退休年龄审批表》，区、县和主管局提出意见，报主管部、委、办批准；无归口部、委、办的，经区、县和主管局批准，抄送市社会保险管理局备案后，可适当延长退休年龄。副教授、副研究员以及相当这一级的高级专家(高工、高经等)退休年龄可延长至65周岁；教授、研究员以及相当这一级的高级专家，可延长至70周岁。
(六)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的职工，无论是现在从事这类工作，或曾从事过这类工作，凡具备下列条件之一，并且男年满55周岁、女年满45周岁的人员，可提前办理退休手续。
1.从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的；
2.从事井下、高温工作累计满9年的；
3.从事其他有害身体健康工作累计满8年的。
(七)因病或非因工致残，经区、县劳动鉴定委员会确认为完全丧失劳动能力的职工，连续病假一年以上，男年满50周岁、女年满45周岁，工作年限符合规定条件的，经市社会保险管理局批准后，可提前办理退休手续，未满上述年龄的可办理退职手续。
(八)个别企业在按法律程序由人民法院正式宣告破产终结后，距法定退休年龄不足5年、工作年限满15年的职工，经本人申请，企业主管部门同意，报市社会保险管理局批准后，可提前办理退休手续。
我们认为，案件审理中可以参照上述规定，确定劳动者的退休年龄。
因是否属于管理或技术岗位而引发的争议，不属于劳动争议案件的受理范围。
[依据]《劳动法》第15条、“劳动部办公厅关于《劳动法》若干条文的说明”第2、15条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》第12、75条、司法解释三第7—8条、《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》、《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。
第二章　劳动关系的认定
第四条　[主张存在劳动关系的要件事实]劳动者主张其与用人单位之间存在劳动合同关系，一般应当举证证明双方存在以下要件事实：
1．用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，双方签订书面劳动合同；
2.劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；
3．用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。
[说明]劳动关系从本质上看是一种具有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系，其一般具有以下几个特征：
1．用人单位与劳动者建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。从市场经济角度理解，劳动关系是一种基于资本购买特定劳动力形成的交换关系。劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，这是构成劳动关系的基本特征。
2．劳动关系兼具平等性与隶属性。劳动关系的主体双方不管是否用书面形式签订合同，在支出劳动力和接受劳动力之前，双方总是需要进行平等协商，双方具有平等性。而合同一经缔结(包括口头合同)，劳动者成为用人单位的员工，在身份上、组织上都从属于用人单位；用人单位成为劳动力的支配者和劳动力的管理者，即双方形成一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。劳动者完全被纳入用人单位的经济组织和生产结构之内。例如劳动者一方必须向特定雇主提供劳动，出资购买劳动力的雇主在规定的时间内可以对劳动者进行排他性使用。因此，劳动关系就其具体意义来说，是一种人身关系，即劳动者实际上将其劳动力在一定限度内交给了用人单位，这是劳动关系区别于其他民事法律关系的最本质的特征。
3．劳动报酬的固定性。劳动关系中的劳动者，其劳动报酬来源于用人单位按月(或定时)支付的劳动报酬，具有相对固定性。
4．劳动关系更强调主体双方在劳动过程中的权利义务。在劳动关系中，由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。
第五条　[虽未签订书面劳动合同，但主张已建立事实劳动关系的要件事实]劳动者虽未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在劳动关系的，一般应举证证明双方存在如下要件事实：
1．劳动者与用人单位间存在建立劳动关系的合意；
2．劳动者与用人单位已实际发生用工事实(劳动者给付劳动，用人单位给付报酬)；
3．劳动者与用人单位之间的法律关系符合劳动关系的本质特征。
[说明]《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”自《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者劳动合同签订率大大提高。但一些用人单位出于规避法律风险、压缩用工成本、逃避缴纳社会保险费用等原因，在与劳动者实际发生了用工事实后，故意不与劳动者签订书面劳动合同，使部分劳动者在劳动仲裁或诉讼中就证明双方存在劳动关系发生困难。根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，如劳动者未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在事实劳动关系的，一般可提供如下证据证明：
1．用人单位支付给劳动者的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
4．考勤记录或其他进出用人单位的记录；
5．同一用人单位其他劳动者的证人证言；
6．其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据。
根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从该规定看，基本采用了“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。但鉴于劳动者在诉讼能力以及获取证据方面的弱势地位，故该条也规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。故我们认为，劳动者应当提供初步证据证明其与用人单位存在事实劳动关系，但一些证据由用人单位掌握的，如登记表、考勤记录等，则应由用人单位承担举证责任，如用人单位不提供相关证据的，则应承担不利后果。
[依据]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条、《劳动争议调解仲裁法》第6条
第六条　[主张与发包单位等存在劳动关系的要件事实]用人单位内部工作人员或内部承包人对外招用劳动者，劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的，应举证证明如下要件事实：
1．受聘的劳动者有充分理由相信该工作人员或承包人有权代表用人单位对外招聘；
2．劳动者已与用人单位实际发生用工事实。
[说明]此条的基本理论依据源于《合同法》第49条表见代理的相关规定。即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
[依据]沪高法民一[2002]6号文第10条
第七条　[停薪留职、内退、下岗待岗、停产放长假人员、协保等人员主张其与新的用人单位存在劳动关系的要件事实]劳动者主张其与新的用人单位存在劳动关系，应举证证明同时存在如下要件事实：
1．劳动者系企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员以及协议保留社会保险关系人员；
2．劳动者与原用人单位之间中止履行部分劳动权利义务；
3．劳动者与新用人单位间有形成劳动关系的合意；
4．劳动者与新用人单位之间已实际履行劳动权利义务；
5．劳动者与新用人单位间的劳动关系形成于2010年9月14日之后。
[说明]20世纪80年至90年代中期，由于国家经济体制改革的进一步深化、产业的升级换代不断推进，原国有企业为实现减员增效的目的，根据不同情况，对企业的部分固定职工采取停薪留职、未达到法定退休年龄提前退休、直接下岗待岗，协议保留劳动关系、停产直接放长假等方式，以期达到分流过剩人员的目的。在此背景下，被分流的这些人员往往自行另谋出路，到其他用人单位工作并获取劳动报酬。这些劳动者与原用人单位在名义上保持劳动关系、领取一定生活补贴或缴纳社会保险，但无具体劳动内容；劳动者为维持生计、弥补基本生活需要，与另一用人单位产生实质上的劳动权利义务。
2010年9月14日开始实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”即承认上述人员与新用人单位间的劳动关系。
我们认为，根据法不溯及既往的原则，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态、尚未解除或终止的，则按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。
对于2010年9月14日之后上述人员与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，应适用司法解释三第8条的规定，即上述人员与原用人单位和新用人单位形成双重劳动关系，相关权利义务可依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定执行。但具体如何适用应依照高院之后下发的意见执行。
[依据]司法解释三第8条、沪劳保关发(2003)24号文《关于特殊劳动关系有关问题的通知》
第八条　[用人单位主张其与退休人员不存在劳动关系的要件事实]用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。
[说明]《劳动合同法》出台前，根据上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日出台的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》精神，将已达法定退休年龄的退休人员与新的用人单位之间的法律关系的性质定性为特殊劳动关系，即规定在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。《劳动合同法》出台后，该法第44条规定“劳动者依法享有养老保险待遇，劳动者与用人单位劳动合同(关系)终止”。同时，《劳动合同法实施条例》第21条又规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之后，司法解释(三)第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应按劳务关系处理”。由于法律、行政法规、司法解释对已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，司法实践中存在较大争议。对此，我们认为应区分不同情况作出处理。对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
[依据]《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条、司法解释三第7条、《民事法律适用问答2012年第1期》
第九条　[主张存在非全日制用工关系的要件事实]用人单位主张其与劳动者之间系非全日制用工关系的，应当举证证明存在如下要件事实：
1．用人单位与劳动者间存在非全日制用工合意及劳动事实；
2．劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；
3．劳动报酬以小时计酬为主；
4．劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日；
[说明]近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。与全日制劳动关系相比，非全日制劳动关系除上述表述的四个事实要件特征外，还具有如下特殊性：
1．非全日制用工具有时间短、方式灵活的特点；
2．双方当事人不得约定试用期；
3．非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，对于期限较短，工作岗位技术含量较低的非全日制用工，缔约形式的简约化是非全日制劳动合同的特色；
4．非全日制用工当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工的，用人单位不向劳动者支付经济补偿金，即非全日制劳动合同解约具有即时性等特点；
5．非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；
6．从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
由于非全日制用工具有缔约简便、解约方便、终止用工没有经济补偿等特点，基于资本的趋利性，可能会诱惑一些用人单位滥用“非全日制用工”，将本应实行“全日制用工”的劳动者转换成“非全日制用工”的劳动者，借“非全日制用工”之名，行“逃避用工责任”之实，损害劳动者的合法权益，因此，在审判实践中应根据上述非全日制用工的本质特点，进行谨慎辨别。
[依据]《劳动合同法》第68—72条
第十条　[外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张存在合法劳动关系的要件事实]外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张其与境内的实际用工主体存在合法劳动关系的，应举证证明同时存在如下要件事实：
1.上述人员与实际用工单位存在劳动关系；
2．上述人员持有职业签证或相应就业证及居留证，且在有效期内；
3.上述人员实际就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致。
[说明]本条所称的外国人、台港澳居民、定居国外华侨主要是指在中国就业的不具有中国国籍的外国人、在内地就业的台、港、澳居民以及在沪就业的持有中国护照但定居国外、取得前往国定居许可的华侨。
上述人员与用人单位之间是否形成合法劳动关系，除了审查是否满足劳动关系的实质构成要件外，还需要特别审查劳动者是否具有合法的就业资格。如系外国人的，应持有《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》或《临时营业演出许可证》等；如系台港澳居民的，应持有《台港澳人员就业证》；系定居国外华侨的，应持有《定居国外人员在沪就业核准证》。上述人员提供的就业证件应当在相应的有效期限内，且上述人员实际工作的用人单位必须与其就业证件所注明的用人单位相一致。
如上述人员主张的事实虽符合上述要件事实，但存在如下情形之一的，不能认定其与境内企业存在劳动关系：
1．上述人员系境外法人以委派形式到中国境内就业的人员；
2．上述人员系外国企业常驻中国代表机构的首席代表、代表；
3．上述人员系到中国境内投资且不直接参与企业经营管理的投资者。
[依据]《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》、《定居国外人员在沪就业管理办法》、《劳动和社会保障部关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》
第十一条　[外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张适用相关劳动标准的要件事实]外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张按照《劳动法》、《劳动合同法》适用相关劳动标准，应举证证明如下要件事实：
1．主张的劳动权利涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面；
2．劳动合同未对上述劳动权利进行约定或约定的标准低于劳动法律相关法定标准。
[说明]鉴于上述人员就业的特殊性，故在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。
[依据]沪高法民一[2006]17号