【内容提要】刑法解释的原则，是指贯穿于各种刑法解释过程之中，指导和制约全部刑法解释活动，并体现着刑法基本精神的准则。刑法解释的原则应当为合法性、合理性与技术导向性三个原则。合法性原则是指刑法的解释必须符合宪法和法律的要求，合理性原则是指刑法的解释必须符合罪刑法定实质正当性的要求，技术导向性原则是指甄别比较根据不同解释方法得出的结论，以何种解释结论为妥当，它是为了满足为达到合法性、合理性原则的中立的桥梁和媒介而被提出的。以“诽谤信息转发500次入刑”为例，可对刑法解释的合法性、合理性和技术导向性原则的适用进行分析。
【关键词】刑法解释，原则，合法性，合理性

刑法学的主要任务是解释和适用刑法规范，刑法解释学可以说是全部刑法学的核心，或者说，刑法学就是刑法解释学。放眼国内当下对刑法解释问题的研究，着力于解释的立场、解释的方法、解释的位阶等问题的为多，而探讨刑法解释原则的较少，然而，如果过于沉浸在刑法解释的技艺性层次却缺乏传统法解释学意义上的刑法解释原则，那么，刑法解释的理论体系必将丧失其对刑法规范的渗透性和贯穿力。因为，只有刑法解释原则才是具有全局意义、统领刑法解释其他方面的终极问题。为此，本文拟围绕刑法解释原则的确立以及适用进行粗浅探讨，以期进一步推动刑法解释学的体系化。

一、刑法解释原则之确立
　　刑法解释的原则，是指贯穿于各种刑法解释过程之中，指导和制约全部刑法解释活动，并体现着刑法基本精神的准则。
　　就刑法解释原则的内容而言，究竟如何确立，目前理论界的看法主要有以下几种：第一，并没有说明刑法解释原则应当如何确立，直接指出刑法解释的原则应当包括合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则、整体性原则、明确具体原则。[1]第二，同样没有说明刑法解释基本原则确立的理由，直接论述刑法解释的原则有：相对客观性原则、合法性原则、合理性原则。[2]第三，从哲学解释学、一般法律解释和刑法解释学的关系，从刑法基本原则与刑法解释原则的关系，从刑法基本思想和刑法解释原则的关系三个方面确立刑法解释的基本原则为合法性、合理性、合目的性三个原则；[3]第四，针对刑法解释的主体不同所导致的刑法解释的效力不同来说明刑法解释原则的确立也不能一概而论，应包含两个层次即刑法解释的普遍性原则，包括合法性、准确性、合理性原则；刑法解释的特殊性原则，也就是有权解释的原则，具体包括正当性原则、及时性原则。[4]第五，从刑法解释的原则意在协调、统一的功能出发来确立刑法原则。认为刑法解释的目标和方法具有相当大多样性、不确定性，从而把刑法解释的原则确立为关于刑法解释的目标上的原则和关于解释方法上的原则，前者具体包括合法性原则、立法原意与社会现实相统一原则、刑法解释与刑法理论相结合原则；后者具体包括明确具体性原则、方法上的合法性原则、整体性原则。[5]
　　如何看待上述不同观点并确立刑法解释的原则？笔者认为：
　　首先，确立刑法解释的原则，必须明确确立这些原则的标准和理由。否则，所确立的刑法解释的原则将成为无源之水无本之木。因为，有什么样的确立标准和理由，才会有什么样的原则内容被确立，二者相辅相成，不可分割。对于上述第一、第二种观点，姑且不论所确立的原则内容如何，在方法上首先没有达到这种要求，因而是不可取的。
　　其次，确立刑法解释的原则，必须始终紧扣“原则”二字进行。刑法解释的原则是贯穿于各种刑法解释之中的规则和准则，它指导着各种刑法解释活动，包括有权解释和无权解释，包括按照各种方法和基于各种目标进行的刑法解释。所以，在确立刑法解释原则的理由之时，必须注意到刑法解释原则的统摄性和高度的全盘指导性，否则就不能真正确立刑法解释的原则。上述第四、第五种看法，没有注意到刑法解释原则的统摄性要求，而人为将刑法解释原则予以分割，从而造成对刑法解释原则的确立有失准确。
　　再次，确立刑法解释的原则，必须将刑法解释原则和刑法解释目标区别开来。刑法解释原则与刑法解释目标紧密相连，有什么样的解释目标，就有什么样的解释原则，但刑法解释原则毕竟不等于刑法解释的目标，二者是两个不同的命题，不可混淆。上述第二种看法将刑法解释原则首先确立为相对客观性原则，显然是越俎代庖的做法；第五种看法将刑法解释原则跟刑法解释的目标相联系起来，导致其对刑法解释原则的论证毋宁应被认为是对刑法解释目标的论证。这显然也是值得商榷的；第三种看法所确立的“合目的性原则”也不免存在这种问题。正如持该种看法论者所言，这里所谓合目的性解释是联系一国具体的历史环境（包括经济条件、文化观念、社会发展水平、政治需要、面临的犯罪形势与态样，以及大众、立法者所持的犯罪观和对犯罪的反应）来解释刑法。[6]笔者认为，这里的“合目的性”的内容正是刑法解释的目标所要考察的内容而非刑法解释的原则。
　　又次，确立刑法解释的原则，必须排除政策的因素。在我国，党和国家的基本政策代表着国家一定时期发展的总方向，它在国家的政治、经济发展建设中有着举足轻重的地位和作用。但是政策的重要性并不意味着在学理上刑法解释就应该时刻体现党和国家的基本政策。政策不能等同于法律。政策是没有经过立法所确认的体现现行统治者意志和要求的东西——虽然它往往很可能通过立法程序被确认为法律。但在其没有被确认为法律之前却绝不能和法律相提并论。因为政策和法律相比较其最本质的区别就在于，政策具有随意性和变动性。而这种随意性和变动性正是对法律安定性的否定。刑法解释原则作为指导刑法解释活动并体现刑法基本精神的基本准则，绝不能将政策体现其中。以人治色彩异常浓烈的政策为指导的法律活动，包括刑法解释，都是对法治精神和罪刑法定原则的严重背离。因此，第一种看法把政策为指导作为刑法解释的原则是不足取的。
　　最后，确立刑法解释的原则，必须考虑刑法解释本身对解释技术的要求。刑法解释活动，实际是对成文刑法规范的一种反思以及根据反思结论对刑法规范的再整合，从而使刑法规范的内在效力在面对现实时能够达到相对合理化、科学化而存在的。舍此，就无法说明刑法解释学本身在罪刑法定原则统领下为何还能够存在。那么，对于这样一种以人——从来都是主观色彩沾染的对象作为反思的主体的活动，解释本身难免被浸染上主观的色彩。要消除刑法解释这种反思中的主观色彩而达到预期的使刑法规范的效力更为合理、科学的目的，只有在解释的原则和解释的操作者间树立客观的技术要件才能产生优质的结果。并且，这种对技术的强调和要求，应该是始终伴随着刑法解释活动本身的。那么，刑法解释原则的内容必须满足刑法解释活动的这一要求。因而，笔者主张技术导向性应作为刑法解释的原则之一。整体性原则只是技术导向的一个具体内涵，不足以表述刑法解释的技术性要求。
　　综上所述，刑法解释的原则应当为合法性、合理性与技术导向性三个原则。

二、刑法解释原则之展开
　　既然刑法解释的原则应当为合法性、合理性与技术导向性三个原则，如何理解这三个原则，则需进一步展开。
　　首先，“合法性原则是指刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。”[7]换言之，就是指无论何种主体，使用何种方法来解释刑法，都必须首先以宪法的规定、精神与价值作为解释的最高指标；在解释刑法过程中，若出现多种意义的解释结果并存时，须首先选择与宪法规定及其精神相符的解释结果。这也是法治国对一切法律解释活动的最起码要求，也是对罪刑法定原则形式正义的坚守。因此，任何解释结果不但应符合宪法的规定和精神，还必须符合罪刑法定主义对刑法解释活动的制约，即刑法解释中也要符合罪刑法定原则的形式要求和形式正义的价值诉求。刑法解释中必须以刑法规范文本的成文法文义为解释基础，绝不能以主观的任意臆想为解释基础；刑法解释的内容，在一般情况下不能超出刑法规定的可能范围，解释的结果也必须合乎立法者的可能意思。在此意义上，刑法解释的合法性原则是对罪刑法定原则中的派生原则之一即明确性原则的贯彻和体现。同时，合法性也是刑事法治最根本的价值诉求。
　　刑法解释首先要以宪法和刑法本身的规定为基础，是因为“法律是立法者用言语表达出来的合理意志”，[8]解释者不能无视立法者的意志；刑法解释还要以宪法和刑法的精神为依托，是因为法律的用语、词义“往往只能给人以第一步的启示，仅为进一步解释提供一个框架。”[9]在这个可能的框架之内，解释者找到真正符合立法精神的解释结果，解释才算真正得以完成。
　　因此，合法性原则的主要旨趣在于维护刑法的安定性、稳定性和可预测性。这些旨趣是法治国对于一切法律活动的刚性要求，也因此在刑法解释的最基本阶段，就维持着法律的和平、和谐，并对于指导刑法解释发挥着重要意义：其一，能够保证宪法的基本精神在刑法解释领域不被忽视或曲解，这有利于法治国真正实现；其二，能够保证刑法的基本原则、基本任务、基本精神能够贯穿于刑法解释中，这不但有利于刑法机能在现实生活中得以实现，也有利于刑法实施的稳定性和连续性；其三，有利于防止刑法被任意解释，从而侵犯人权；最后，合法性原则不但为刑法解释技术和方法的运用与发挥提供了“舞台”，也提供了范围和制约，从而保证解释技术和方法的科学性。
　　其次，合理性原则是指刑法的解释必须符合实质正当性的要求。换言之，无论何种解释主体或采用何种解释方法，在遵循了刑法解释的合法性原则之后，还必须遵循法治国原则实质正义、遵循罪刑法定原则实质妥当性这一侧面的要求。否则，所得出的解释结论就是不合理的。实现了刑法的安定性，并不代表刑法的解释者可以绕过一切冲突而对刑法规范进行充分自由的解释。刑法解释的合法性原则只是实现了解释的外在环境的和谐，当真正进入规范的内部，深入到解释的具体内部语境之中时，可以发现刑法规范内部的矛盾与冲突无处不在。这是因为：第一，人类社会史尤其是法律史是理性史。理性一词，内涵有如原点，顾而其外延包罗万象，不胜枚举。但最为本质的要义是它要求公正、平等、良知等道德话语和自然的规律性、合理性、情理性等被实现在人类的认识、理解、实践活动中。因此，解释主体的理性必然和已然安定的法律规定以及法律规定决定了的法律道德之间会发生冲突；第二，安定的法律的规定和其所体现之精神，一旦与活生生的现实生活接触，就会立刻显示其封闭性和保守性，由此，解释者带着鲜活的气息来面对安静的法律时，矛盾当然不可避免。这种内在的矛盾在对包含着罪刑法定原则的刑法进行解释时表现尤为突出。
　　由此，要消解这些刑法规范内部所存在的矛盾和冲突，必须引入下一个刑法解释原则——合理性原则。一般的观念以为，合理性与合法性是冲突的、矛盾的概念，因为它解决的是实质的正义，而合法性关注的则是形式正义。但笔者认为，合理性和合法性并不相冲突，真正冲突的是合法性与现实世界的冲突，而合理性恰恰是消融矛盾和冲突的有力武器。从此意义上讲，合理性原则正是刑法解释合法性原则的必要补充。但何谓合理性原则，即合理性原则的内容是什么？有学者认为，“合理性原则是指刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理。”[10]这种看法不尽合理。其一，对合理性原则内容作如上解释的学者认为，“刑法解释必须符合刑法之公理。所谓刑法之公理，是指长期以来已被我国刑法学界普遍接受的刑法基本理论命题，这样的刑法理论命题好比是数学公式，其正确性已获公认，因此刑法解释必须予以遵循。”[11]但是，刑法的基本理论命题，绝非像数学公理和逻辑公式一样，能够得以普遍认同。其二，人伦常理的概念依然停留在我国传统观念上的“人情”、“礼法”的层面，而这恰恰是极为不稳定的。比如我国出现的第一个“婚内强奸”司法判例的出现即反映了现代社会对婚姻及妇女地位等伦理观念的巨大变更。其三，社会发展需要之理，本身没有问题，但是社会发展之需并非合理性的内容，而是引起合理性的原因。
　　笔者认为，刑法解释的合理性原则是指刑法解释要体现刑法的基本理念，也即刑法的平等、公正、正义等理念。第一，刑法解释要体现平等性。这就要求刑法解释中，尤其是面临具体案件进行解释时，一旦对某一刑法规范作出了解释，就必须对所有同种情况统一适用，而不能随时作不同的解释。从此意义上讲，合理性和合法性并不是决然相分离的，二者关系密切。第二，刑法解释要求公正，不能偏私、互相矛盾。体现在刑法规范的解释效果则是罪罚相当，刑罚处罚的范围适当，刑法条文之间也必须协调而不矛盾。第三，刑法解释必须时刻注意正义的要求。在解释中，既要敢于按正义要求把现实社会的巨大变化解释在刑法规范调整的范围之内，也要坚决反对把社会一切变化发展不加正义的价值判断而强硬解释进刑法规范之内。
　　最后，技术导向性原则是指一项刑法解释满足了合法性原则和合理性原则，然而仍然具有多种解释结论需要取舍，因而有必要采用多种解释方法进行演绎并根据科学的技术甄别出最有效的解释结论。在刑法解释中一旦满足了合法性与合理性之后，就不但会给解释主体提供了解释的外部和谐环境和内部矛盾消融的有利条件，并且给解释者提供了解释结果科学性的保障。问题的关键在于，解释者如何在具体的解释操作中满足自身对解释合法性、合理性的追求。答案只能是以科学的技术为导向了。可以说技术导向性的原则，正是满足为达到合法性、合理性原则的中立的桥梁和媒介而被提出的。除此之外也应注意，满足了技术导向性的要求，不但能够确保解释者应付自如地操作解释活动，同时也确保了防止出现在解释操作的有限空间内因合法性原则与合理性原则同时被要求满足时所产生的被波斯纳戏称“变色龙”[12]效应的合法性与合理性相互冲突、排挤的局面。
　　刑法解释的各种方法可以说正是为满足刑法解释的技术导向而被法律诠释理论者反复研究、论述的。但是，有方法并非一定能够是高度科学的技术。为此，必须明确作为统筹各种方法的一般性技术导向的要点。其一，实用而精致的刑法解释不是对个别条文咬文嚼字的分析，而应时刻在意追求洞察出刑法规范体系整体的逻辑一贯性和各个规范间的关联性意义。毕竟，根据心理学家L·S·维果茨基的研究，“思维与语言具有不同的发生学根源”，“这两个机能沿着不同的路线发展，彼此独立”，[13]因此语言并不能代替思维，进而，作为文本的书面语言和文本的制作者的真正思维之间的距离更是相去甚远了。同理，刑法解释者要探求到文本之后的立法者的最基本思想或意志，也绝不能为刑法的每一个条文言语表述为最终的舞台，解释者必须从刑法言语的整体关系中来体会言语背后真正的意思。其二，合法、合理的刑法解释必须注重对刑法规范合理涵义的推敲和综合运作。如前所述，法律的解释是作为一种对成文法的反思机制而存在的，其原因在于刑法解释学有着更为重要、鲜活的抽象性，它允许更充分的复杂性和可变性，允许社会出现更多的新颖性，这对刑法解释也同样适合。如此看来，解释者要达到合理、合法地解释刑法，又满足解释的鲜活的反思性，唯有从刑法规范的背后涵义着手了。在此，推敲和综合的运作也就成为必然了。其三，论理考究的刑法解释必须时刻注意运用形式逻辑三段论的调和功能和辩证逻辑的整合功能。解释结果要达到论理考究、推理严谨必须发现刑法规范中前后的逻辑关系，只有利用刑法规范中的前后逻辑关系进行三段论式的推理才能把刑法规范内的整体意思调和出来；只有敢于大胆运用辩证逻辑推理，才能把刑法规范中的分散意思整合出来并形成科学的解释。其四，充满智慧的刑法解释必须敢于运用富于创新的理论作为参考。创新的刑法学理论具有培养正义精神、促进制度创新的功效。以其作为参考，刑法解释的结果才是充满智慧的解释，解释者才能被称为智者。

三、刑法解释原则之适用
　　刑法解释的原则虽然较为抽象，但它毕竟是指导刑法解释而存在的，因此，如果不能将刑法解释的原则贯彻于实践之中，这样的解释原则就会丧失生命力。同时，刑法解释原则既能作为评判司法解释是否有效的标准，也能作为解决司法案件的解释操作标准。
　　合法性原则是所有刑法解释活动均需遵循的首要原则。贯彻合法性原则，首先要求一项解释具有合宪性，即符合宪法之规定；其次则要求符合刑法规范文义之规定。《刑法》第246条规定“捏造事实诽谤他人，情节严重的”构成诽谤罪。2013年9月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤犯罪司法解释》）第2条规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，属于“利用信息网络诽谤他人”、“情节严重”的行为。这一解释即违背了合法性原则。首先，这一解释不符合我国宪法对公民言论自由权利的规定。《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”很显然，言论自由是宪法赋予公民的基本权利。这意味着，对诽谤犯罪规定和理解必须以考虑公民言论自由这一基本权利为前提，换言之，只有根据宪法规定的言论自由这一基本权利的价值来解释诽谤犯罪，其所得出的结论才具有合宪性。如果仅因诽谤信息被点击、浏览5000次、转发500次以上，就认定利用信息网络诽谤他人而成立犯罪，那么，就有可能将散发不实信息而未必是诽谤他人人格名誉的信息者认定成立诽谤。很显然，在诽谤犯罪与公民言论自由基本权利之间，存在着宪法基本权利之间的冲突。正因如此，有宪法学者明确指出，“从某种意义上讲，基本权利的冲突涵盖了法领域的一切权利冲突。不同法律领域的各种权利冲突，归根结底都是宪法上不同基本权利在保障范围上的相互重叠和碰撞所致，或者说，不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。”“在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是‘侮辱诽谤罪’中言论自由与人格尊严的冲突。”[14]而解决基本权利之间的冲突，比如行使自己在网络空间的言论自由权利与保护被害人的人格名誉权利而设立的诽谤犯罪之间的冲突，应该靠宪法解释或者法院提供司法保护。但是，由于我国宪法解释一直处于休眠状态，“迄今尚未使用宪法解释手段来补救宪法条文的‘老化’或缺失。个别涉及宪法的解释，也只是立法解释，而不是直接的宪法解释。”[15]在此前提下，在我国解决公民的基本权利冲突则只能靠法院提供司法保护，司法保护可以通过三种途径进行，“如果法律有保护基本权利的具体规定，法院应当直接适用法律；如果法律对基本权利的保护只作了抽象规定，法院应当对有关抽象立法进行合宪解释之后予以适用；如果法律没有作出保护基本权利的任何规定，法院可以直接适用宪法的基本权利条款。”[16]这意味着，《诽谤犯罪司法解释》直接以武断的入罪次数规定而剥夺了法院对公民言论自由权利保护的途径。因此，无论其规定的次数是否合理，该解释本身，就意味着对公民言论自由权利的侵犯。而且，从法律的效力分析，涉及到公民基本权利的授权性或禁止性规定，应该由宪法及法律来设立，而不能通过司法解释的形式来设立。换言之，宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，这是法律保留原则的基本内涵。[17]“点击、浏览5000次”或“转发500次”却以司法解释的形式对公民基本权利的行使进行了限制，因此，该解释还违背了法律保留的基本原则。总之，根据合法性原则分析，《诽谤犯罪司法解释》有关“点击、浏览5000次”或“转发500次”入刑的规定应该被认定为不合法而无效。
　　合法性解释原则还要求一项解释符合刑法规范文义之规定，这是合法性原则最基本的要求。比如拐卖男性的行为，如果欲打击此种行为，并以《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪适用之，那么，此种解释就是不合法的，因为妇女、儿童的文义中解释不出“男性”的含义，这样的解释是类推解释，而不是具备合法性原则的解释，因此难以成立。
　　合理性原则是在适用合法性原则之后必须考虑适用的原则。贯彻合理性原则，需要紧扣刑法规范的法益保护目的，将该目的落实到具体刑法规范之中，它所使用的主要是目的解释方法。这意味着，一项解释是否遵循了合理性原则，可以通过具体的是否实现了法益保护目的来判断。《诽谤犯罪司法解释》第2条也违背了刑法解释的合理性原则。其一，对诽谤罪中“情节严重”的解释必须符合法益保护的目的。只有某种诽谤行为达到了侵犯他人人格名誉权的法益，且具有值得处罚的可罚性，才能认定为“情节严重”的诽谤行为，否则，解释即不符合处罚值得处罚的法益保护目的之要求，亦即是不合理的。“诽谤信息”被点击、浏览达到5000次、转发500次以上，并不必然侵犯了公民的名誉权法益。网络诽谤信息种类很多，其在网络上的传播速度和广度取决于信息本身的质量、网民对信息对象的关注度等各方面因素，传播得广的网络不实信息不一定必然造成对公民名誉权的侵犯。以这种纯数量代替对诽谤罪“情节严重”的解释，忽视了此种行为与该罪法益保护目的之间的关联，其得出的解释结论当然是不合理的。其二，根本不考虑诽谤信息的内容和形式，只以简单的数字来认定网络诽谤行为的严重性，显然是不合理的。同样的捏造行为因为捏造的信息本身以及涉及的对象不同，其危害性或者说后果是完全不同的。比如甲捏造自己商业上的竞争对手A整容，乙捏造娱乐圈明星B整容。因为B的职业特点，乙捏造的诽谤信息很快就被转发500次，而甲捏造的诽谤信息只有少数几十条转发。但事实上，B作为娱乐明星，认为艺人整容很正常，因此其并未因乙捏造的整容信息而受到伤害，同时，因不断有新闻点曝光，B反而更红。而A作为普通人，此等诽谤信息对其打击极大。但是因为甲捏造的整容信息被转发的次数不够500次，甲的捏造行为不能被认定为情节严重而入罪，乙的捏造行为并没有从事实上侵犯到B的人格名誉权却因被转发达到500次而被入罪了。这样的结论显然是滑稽的。这说明，根本不考虑诽谤信息的内容以及被诽谤人的具体情况，以点击、浏览、转发数字证明“情节严重”，既不符合网络诽谤犯罪的实际情况，又不符合犯罪认定的违法性要素之考量。其三，如果刑法不致力于探讨“新媒体时代公民意见表达与刑法边界”的关系，没有经过谨慎论证就抛出《诽谤犯罪司法解释》，在社会上引起的极富争议性的广泛影响，且其中以批判的声音为主。这意味着，该解释并未得到社会广大民众的支持，而没有民众基础的司法解释，同样也是缺乏合理性的。因为，合理性的价值诉求还包含国民预测可能性，或者说国民对法律规范的认同和接受度。“如何有效界定煽动性言论与事实陈述、意见表达之间的区别，是世界各国宪法和法律实施过程中的重点和难点。尤其在自媒体时代，由于政府信息公开制度和公民社会能力方面的原因，公民或者其他社会主体难免在事实陈述和意见表达中出现不实或过激的情形。”刑法对网络诽谤行为入罪的解释，理应“严格遵守我国宪法、刑法和治安管理处罚法的有关规定，充分尊重和保护公民对国家机关和国家工作人员的批评权和建议权。”[18]这样的解释也才是合理的。其四，网络上点击、浏览和转发他人帖子的行为随处可见，且次数极易达到5000次或500次，“在信息裂变式传播的Web 2.0时代，500次或5000次的门槛太低，一条轰动性消息无需两三分钟即可达到这一数量级，其传播速度之快，可能连信息发布者想收回都来不及。如果此时再遭遇谣言定性不明确，不仅容易造成误伤，甚至有压制‘言论自由’之感。”[19]以该种行为作为认定诽谤行为情节严重的标准，随意扩大刑法打击面，有侵犯人权之虞，缺乏实质正义合理性诉求。
　　技术导向性原则是为了解决合法性与合理性原则之间的矛盾而提出的一项原则。贯彻技术导向性原则，需要甄别比较根据不同解释方法得出的结论，判断其中何种解释兼具合法性与合理性。“诽谤信息转发500次入刑”的司法解释，因其既不合法，又不合理，因此不存在讨论合法性原则与合理性原则冲突的问题，自然无须使用技术导向性原则。但是，假设该司法解释具备合法性，但在具体适用中出现了合法性与合理性相冲突的问题，此时，不妨使用技术导向性原则解决之。
　　某丁在网上捏造国家工作人员某A有贪污受贿的行为诽谤某A的名誉，消息在网上散发后，被转发500次。但是，因为丁的诽谤行为，某A在单位的清廉名声受到了损害，同时升职也无望，A很无奈，只好跳槽至某企业。某丙在网上捏造国家工作人员某B有泄露国家机密的虚假信息，该信息被转发500次。某B并未因丙的诽谤行为而受到任何影响。某丁和某丙的行为能否成立诽谤罪？根据合法性原则，某丁和某丙诽谤案中，因为诽谤信息被转发次数为均达到了500次，应该以情节严重认定成立诽谤罪。但是，根据合理性原则，虽然诽谤信息被转发都是500次，但是，丁案中才真正对被害人名誉权造成了极坏的影响，丙案中没有造成任何实际的坏的影响，如果仅因次数达到500次，而不考虑罪刑法定原则所蕴含的实质正当性原则，亦即处罚某一种行为必须具备或者说达到值得动用刑罚的程度，那么，这种处罚则是不合理的。因此，某丁诽谤案应该定罪，某丙诽谤案不应该定罪。可见，从合法性解释原则和合理性解释原则来分析，同样是诽谤信息被他人转发了500次，但是否构成犯罪结论并不相同。此时，不妨运用技术导向性原则来解决之。
　　根据前文所述，技术导向性原则实际上是在运用各种解释方法之后综合考量得出结论的一种高度科学的方法。因此，运用这一原则之前必须要根据具体案件事实并运用不同解释方法进行法律规范与案件事实之间的对照解释。刑法解释方法有很多种，具体运用何种解释方法，取决于被解释对象的性质。综合本案后果来看，运用历史解释方法，自刑法规定诽谤罪以来，对情节严重的判断一般是由法官自由裁量的，而且一般都是结合被诽谤者人格和名誉权实际受到损害有无及严重与否的后果来认定，而不是根据除行为人、被害人之外的第三人的行为及其次数的标准来认定，这种认定标准切断了行为人的诽谤行为与被害人名誉法益受损之间的关联性，因为如前述，第三人转发次数再多不一定就侵犯了被害人的名誉权。因此，根据历史解释方法，也不宜以转发次数500次作为认定诽谤罪成立标准。运用体系解释方法，根据刑法中以数字为界限构成的犯罪司法适用分析，一般都是采用数值而不是绝对的数字，比如抢夺罪的数额较大是500元至2000元，挪用资金罪的数额较大是1万元至3万元，等等，很少以绝对数字作为罪与非罪标准。为了与刑法中类似犯罪的认定标准保持一致，对诽谤罪也不宜以绝对的转发500次或者浏览、点击5000次作为犯罪成立的标准。显然，根据历史解释方法和体系解释方法，绝对的数字作为认定罪与非罪的标准可能是不科学的，应该在此标准之外采用其他标准帮助认定，比如目的解释等。进一步，运用目的解释方法，丁的诽谤行为已经事实上造成了被害人A的名誉受损之后果，侵犯了诽谤罪的保护法益，而且达到了较为严重的程度。而丙的行为并未实际侵犯诽谤罪的保护法益，从诽谤犯罪的法益保护目的分析，没有侵犯该罪法益的行为当然不应构成犯罪。根据客观解释方法，转发500次不符合网络犯罪的时代变化。网络信息的传播“一秒千里”，其速度和次数非人所能控制和预测。500次的数字就入罪，标准太低，容易导致几乎所有的网络诽谤行为被认定为情节严重而受到刑罚处罚，这与罪刑法定原则所要求的处罚的实质正当性是相矛盾的。因此，在丁案和丙案的处理中，如果按照合法性原则，丁、丙均构成犯罪，但这个结论不一定合理，合理的结论是丁构成犯罪而丙不应构成；为了解决这个冲突，取得对案件最终的有效的定性，应当综合运用各种需要运用的解释方法。因此，经过技术导向性原则的适用，最终案件的结论就应该是丁的行为构成犯罪而丙则不构成。可见，技术导向原则的适用，必须遵循保障被告人的人权解释的根本指导思想。在此前提下，面临入罪的合法性和出罪的合理性有冲突的，也应该贯彻合理性原则，反之，在面临出罪合法性和入罪合理性有冲突时，则应该贯彻合法性原则。因此，这两种做法都是为了贯彻人权保障的指导思想。

结语
　　刑法解释作为法律解释的一环，存在于刑法适用的全过程。由于不同刑法规范有不同目的，各种刑法解释方法又有不同特性和适用条件，因此，如果能够根据刑法领域的法律解释的特点，概括出所有刑法解释活动所必须遵守的基本规则，那对于规范刑法解释活动，尤其是贯彻刑法罪刑法定原则的人权保障思想应该是大有裨益的。确立刑法解释原则是为了更好地适用刑法规范，刑法解释原则不同于刑法解释方法，它是指导各种刑法解释方法适用的基本规则，意在为各种解释方法提供一个可遵循的规则，以免使刑法的解释流于技艺的碎片而忘却根本性的规则。在合法性、合理性和技术导向性三个原则之中，合法性原则是前提，如果一项解释合理但不合法，那么就无需讨论可以直接宣布该解释无效；如果一项解释合法但不合理，或者既合法又合理但有多种解释结论可供选择时，则需使用技术导向性原则来甄别取舍。从此角度而言，技术导向原则具有解决冲突与矛盾的重要角色和地位，但是，技术导向性之所以是“技术性”的，因为究竟以什么作为取舍最终解释结论的标准，必须要根据被解释的刑法规范及案件事实的性质来确定，而不是事先设定好的法益保护目的或者立法原意等。同时，法官在个案适用中可以对刑法解释性原则创造性地运用，但是，对于合法性原则，入罪时必须坚守不能突破，否则，就违背了罪刑法定的人权保障机能。

【注释】
　　本文为江苏省第四期“333工程”培养资金资助项目阶段性成果。
　　[1]参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第82-95页。
　　[2]参见蔡军：《论我国刑法解释的目标和原则》，《河南大学学报》（社会科学版）2004年第1期。
　　[3]参见齐文远、周详：《论刑法解释的基本原则》，《中国法学》2004年第2期。
　　[4]参见贾凌：《刑法解释的原则》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集（2003年度）》（第一卷），中国人民公安大学出版社2003年版，第312-317页。
　　[5]参见向朝阳、洛桑：《论刑法解释的原则》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集（2003年度）》（第一卷），中国人民公安大学出版社2003年版，第318-326页。
　　[6]同前注[3]，第125页。
　　[7]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第238页。
　　[8][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第78页。
　　[9]同前注[8]。
　　[10]同前注[1]，第88页。
　　[11]同前注[1]，第89页。
　　[12][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第342页。
　　[13]转引自倪梁康：《译者的尴尬》，《读书》2004年第11期。
　　[14]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。
　　[15]苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，《法律科学》2004年第1期。
　　[16]谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，《法学家》2012年第2期。
　　[17][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第70页；另见尹培培：《“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期。
　　[18]《2013年中国十大影响性诉讼》，《南方周末》，2014-01-09，第1版。
　　[19]张里：《惩治网络谣言需审慎循法依法》，《IT时代周刊》2013年第18期。

【作者简介】东南大学法学院教授、博士生导师
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第3期