2006年6月7日人民法院报《理论与实践周刊》B4版刊登了崔永峰同志的《明知被强迫卖淫而嫖宿是否构成强奸罪》一文。

　　提供案情为：张某与李某经营一休闲场所，两人强迫新来的服务员小王卖淫，但王不肯。一日，嫖客周某到该场所嫖娼，张某收取了周某嫖资200元后，让小王接客。在包厢中，小王向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为。周某即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资。张、李二人一听大怒，遂进入包厢对小王拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”。周某便进入包厢对小王说“这不能怪我噢”，遂与小王发生了性行为。事后，小王向公安机关报案而案发。

　　作者认为，本案中对于张某与李某构成强迫卖淫罪没有异议，但周某的行为仍是嫖娼行为，仅违反了治安管理处罚条例，应受到行政处罚，其行为不构成强奸犯罪。

　　我赞同原文作者不构成强奸的观点。

　　我认为，周某构成强迫卖淫罪的共犯。

　　一、张某与李某构成强迫卖淫罪

　　“强迫他人卖淫”主要是指行为人采取暴力、暴力威胁或其他手段，违背他人意志，迫使他人卖淫的行为。这里所说的“强迫”既包括直接使用暴力手段或以暴力相威胁，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁，或者通过某种行为，使他人陷入绝境，在别无出路的情况下，违背自己的意愿从事卖淫。无论行为人采取哪一种强迫手段，都构成强迫他人卖淫罪。这里既包括没有强迫卖淫意图的人卖淫，也包括强迫有过卖淫意图而放弃的人重新卖淫。

　　刑法第三百五十八条规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　因此，本案中张某与李某的行为完全符合强迫卖淫罪的犯罪构成，构成了强迫卖淫罪。

　　二、周某主观上开始虽是嫖娼，其行为最初仅是“买淫”行为，但后来转化为强迫卖淫的故意
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　　原文作者认为周某主观上是嫖娼，其行为仅是“买淫”行为，周某到该休闲场所嫖娼的目的很明确，并且先支付了嫖资，其主观故意就是嫖娼而不是强奸，所以，当见小王不“卖淫”时，便主动退出。在此阶段确实可以如原文作者认为那样，周某的行为还只是嫖娼行为，应受且仅受治安处罚。

　　但在张、李二人一听大怒，遂进入包厢对小王拳打脚踢，并将其衣服扒掉，然后出来对周某说“已经同意了”时，因为此前“小王已向周某言明自己不卖淫，是被老板强迫的，拒绝与周某发生性行为”，周某也即离开包间找张某和李某，说小姐不同意，要求退回嫖资，联系到周某第二次进入包厢对小王说“这不能怪我噢”，这些前因后果行为，可以明确看出，周某此时已明确小王不愿意卖淫，而最后的卖淫成功也不是其自愿行为，即便周某不知道张李二人对小王的暴力胁迫行为，也应当知道或明确知道其是被强迫的。

　　至于原文作者认为“虽然周某嫖宿时已经明知小王是被迫从事卖淫，但经营色情活动的整体性遮掩了小王的个体，在这里只有买淫与卖淫的交易者”，这完全是出人入罪之说。因为我们知道，即便是卖淫嫖娼行为中也可能因卖淫女的不同意而构成强奸行为。而且，我们知道，犯罪故意在行为进行过程中确实可能转化，如盗窃转化为抢劫，甚至临时起意发生的强奸等等。故此，不能认为周某在一开始主观上没有强奸的故意，客观上也仅是实施了“买淫”的行为，就认定其只是嫖娼行为，这与案件事实和法学理论及司法实践都是不相符的。

　　三、张、李、周构成强迫卖淫的共犯

　　原文作者认为，刑法对被强迫者的保护体现在打击强迫卖淫者而不是追究嫖客的刑事责任。这在一般情况下是对的，也体现了刑法的罪刑相适应、谦抑性原则，但是，这决不能成为对强迫卖淫罪共犯不予追究的理由。本案中，周成了张李强迫卖淫的帮凶，甚至成了实行犯，因此不追究刑事责任不但会放纵犯罪而且是对共犯理论的践踏。

　　综上，小王被强迫卖淫，周某的行为从原来的嫖娼意图转化为强迫卖淫行为，因为他在后一次嫖娼时知道妇女是被强迫卖淫而改变刑法对行为性质的评价。原文作者主张治安处罚是固定思维，没有考虑到行为人的主观意图在一定情况下是会而且本案中确实是发生了转化，再拘泥于原有意图无疑是缘木求鱼之举。

　　仅以此与原文作者崔永峰先生相商。

　　东方法眼