双重劳动关系中未签订劳动合同是否支付二倍工资
【裁判要旨】根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位支付的二倍工资，应考量未签订书面劳动合同的原因。如果是用人单位的原因，用人单位应当支付二倍工资；如果是其他原因包括劳动者的原因，用人单位不需要支付二倍工资。可归责是判断用人单位是否承担二倍工资的基本原则。劳动者已经与其他用人单位签订书面劳动合同，又要求与新的用人单位签订书面劳动合同而未签订的，不能主张二倍工资。
【案号】
一审：(2013)杭桐民初字第530号
二审：(2013)浙杭民终字第2732号
【案情】
2011年9月至2013年3月期间，原告俞伟峰系富阳富桥人力资源开发有限公司职工，从事汽车钢圈的生产工作，并由富阳富桥人力资源开发有限公司为其缴纳职工基本养老保险等。2013年1月，原告俞伟峰在富阳富桥八力资源开发有限公司工作的同时，在被告杭州冠逸建材有限公司错时从事铲车驾驶工作，当月领取了劳动报酬3100元。同年2月，该劳动关系终止。同年4月9日，原告俞伟峰申请劳动仲裁，要求被告杭州冠逸建材有限公司支付双倍工资。6月6日，桐庐劳动争议仲裁委员会驳回了原告俞伟峰的仲裁申请。
原告俞伟峰向浙江省桐庐县人民法院起诉称：原告于2012年10月开始至2013年2月6日春节前一直在被告处工作，一个月后原告要求被告与其签订劳动合同，被告借故拖延不予签订，并一直让原告回去等电话开工。2013年2月被告无故辞退原告。原告认为，双方已形成事实上的劳动关系，被告理应与原告签订劳动合同，但被告无故辞退原告，根据劳动法的有关规定，未签订劳动合同的，用人单位向劳动者支付双倍工资。原告已于2013年4月9日对此争议申请劳动争议仲裁，但桐庐劳动争议仲裁委员会于2013年6月6日驳回了原告的仲裁申请。原告遂向法院提起诉讼，请求：一、被告支付原告双倍工资，合计12400元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告杭州冠逸建材有限公司口头答辩称：2013年1月，被告因公司业务繁忙，邀请原告帮助完成铲车任务，原告总共做工16天时间，在这之前不存在原告到被告处工作的问题。被告与原告不存在劳动关系。原告是富阳富桥人力资源开发有限公司的正式职工，他们之间存在劳动关系。原告提出的支付双倍工资缺乏事实依据，要求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
浙江省桐庐县人民法院经审理认为：根据劳动合同法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由此要考量未签订书面劳动合同的原因。如果是用人单位的原因，用人单位应当支付二倍工资，如果是其他原因包括劳动者的原因，用人单位不需要支付二倍工资。因此，“可归责”是判断用人单位是否承担二倍工资的基本原则。虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因此书面合同是否签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因。本案中，原告俞伟峰上班伊始就与富阳富桥人力资源开发有限公司存在劳动合同关系，在两个单位间隔上班。依照劳动合同法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。故被告杭州冠逸建材有限公司在已经知道原告俞伟峰与其他用人单位建立劳动合同关系的情形下，有理由可以在规定的期限内拒绝与原告俞伟峰签订书面劳动合同并终止劳动关系。未与原告俞伟峰签订书面劳动合同具有客观原因，该原因不可归责于用人单位。对于这种确系不可归贵于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同的情形，如果让用人单位支付二倍工资，对用人单位不公平。法律规定也是强调了用人单位主观上的原因，由于用人单位的故意或者过失未签订书面劳动合同的，用人单位才承担支付二倍工资的法律责任。二倍工资的立法原意是通过惩罚性的规定，提高劳动合同的签订率，从而明确和固定双方的权利义务，而不是为了让劳动者谋求劳动报酬之外的额外利益。本案原告俞伟峰在两个单位从事的工作均需亲力亲为，都具有一定的劳动强度，原告俞伟峰的劳动行为不利于保障安全生产。故原告俞伟峰主张劳动关系而要求被告杭州冠逸建材有限公司支付双倍工资的请求，法院依法不予支持。遂判决驳回原告俞伟峰的诉讼请求。
宣判后，原告俞伟峰不服判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。
杭州中院经审理后，驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起双重劳动关系和二倍工资交织的劳动争议纠纷。双重劳动关系和二倍工资制度历来是我国劳动法学界颇具争议的话题，在具体个案中，如何平衡劳动者和用人单位的利益，是劳资双方争议的焦点和司法裁判者不容回避的难点问题。
一、二倍工资不等同于劳动者的劳动报酬（工资）
工资有狭义和广义之分，狭义的工资通常称为基本工资或者标准工资，是劳动报酬的基本形式，广义的工资则包括基本工资和奖金等各种劳动报酬。标准工资的确定方式应依据劳动合同法实施条例第二十七条的规定：“按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，用人单位即企业向职工发放的工资清册中的应发金额（非实发金额），是认定劳动者具体工资的重要依据。同时，根据社会保险法的规定，用人单位还应当依法为企业职工缴纳基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险（企业职工个人应缴纳的部分除外）。根据国务院住房公积金管理条例的规定，用人单位还应当按规定为企业职工缴纳住房公积金。上述“五险一金”均具有福利性质。
二倍工资制度是我国劳动合同法的首创，作为一个法律概念，它规定于该法的“法律责任”中，仅出现在该法的第八十二条。劳动合同法确立二倍工资制度的初衷，旨在促使用人单位即企业依法订立书面劳动合同，构建劳动就业市场规范有序、劳资双方利益平衡的和谐关系。二倍工资与劳动者付出劳动相对应的劳动报酬比较，它毕竟不是劳动者付出劳动理所当然应该获得的报酬，立法目的并不是通过二倍工资制度的设立，让劳动者凭空取得应得劳动报酬以外的额外经济利益。针对二倍工资是工资（劳动报酬）还是法律责任，理论界和实务界均产生了较大的分歧。然而，劳动合同的属性毕竟是合同，即使它是一种特殊的合同，也应该遵循合同关于契约责任的普适性规定。合同具有权利义务的对等性，将二倍工资理解为劳动报酬，显然是不恰当的。由于无立法例可循，立法将二倍工资制度规定于劳动合同法的“法律责任”中，故二倍工资的性质，可以确定为用人单位即企业应承担的法律责任，具有惩罚性质。立法的目的在于提高书面劳动合同签订率井加重用人单位的责任承担，让劳动者参与监督用人单位的合法用工活动，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。二倍工资规定了在法定期限内不与劳动者签订书面合同时用人单位应承担的具有惩罚性质的赔偿责任，从法律层面进一步体现和强化了对劳动者利益的保护。因此，二倍工资制度具有惩罚性赔偿的性质，它不等同于劳动者的工资，不具有劳动报酬属性。
二、支付二倍工资需要考量未签订书面劳动合同的原因
劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之曰起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对该问题，主要有两种观点。一种观点认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，只要用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的客观事实存在，不问其是否出于故意或者过失，用人单位都应当按照劳动合同法第八十二条规定，向劳动者承担支付每月二倍工资的责任。另外一种观点认为，要考量未签订书面劳动合同的原因，如果是用人单位的原因，则用人单位应当支付二倍工资，如果是其他原因包括劳动者的原因，则用人单位不需要支付二倍工资。
笔者认为，虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因此书面合同是否签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因。没有签订书面劳动合同是谁的责任，是用人单位还是劳动者，这是我们判断用人单位是否承担二倍工资责任的基本原则。确因劳动者的原因而未订立书面劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付二倍工资。否则，就违反了有责必究和责任自负原则。这些情形主要有：
1.劳动者拒绝签订书面劳动合同。如果劳动者拒绝签订书面劳动合同，事后以来签订书面劳动合同而主张二倍工资，其请求应当不予支持。
2.劳动者为享有劳动人事管理职权的高级管理人员。用人单位从事劳动人事管理活动，享有劳动人事管理职权的高级管理人员，其职责是帮助用人单位依据劳动法律法规履行义务，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害，与用人单位签订书面劳动合同本身就是其个人应尽的职责范围。因此，享有劳动人事管理职权的高级管理人员没有与用人单位签订书面劳动合同，是故意利用职务之便而为事后主张二倍工资留有后路，这种情况违反常理。
3.劳动者患病治疗期间。实践中，有很多劳动者在上班第一天就发生工伤救冶，或者患病长期治疗，有的劳动者在治疗期间甚至有智力障碍，在这些情形下，就不能苛求用人单位在医疗场所与劳动者签订书面劳动合同。
4.劳动者离开用人单位的工作场所。如劳动者在停工留薪期内，或者女职工在产假期内或哺乳假内的，也无法签订劳动合同。
5.劳动者存在双重劳动关系。
上述情形下，未签订书面劳动合同的原因，其责任均不在用人单位，如果让用人单位支付二倍工资，对用人单位显然有失公允。
当然，根据上述规定，在诉讼中，用人单位必须要举证证明未签订书面劳动合同的原因在于劳动者或者其他客观事由，才能免除二倍工资的支付责任。
从立法目的来看，劳动合同法第十条、第八十二条关于建立劳动关系应订立书面劳动合同及用人单位不签订书面劳动合同应承担相应法律责任的规定，某种程度上具有惩罚性，旨在督促用人单位依法订立书面劳动合同，主要规范的是用人单位故意或过失逾期未订立书面劳动合同的情况。从法律规定的文意上来看，也是强调了用人单位主观上的原因，由于用人单位的故意或者过失未签订书面劳动合同的，用人单位才承担支付二倍工资的法律责任。这一解释角度，能够比较好地照顾合同双方的利益，避免利益失衡。督促用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同、处罚不与劳动者签订无固定期限劳动合同的用人单位，应是劳动行政部门的职责，劳动合同法第八十二条将未签订书面劳动合同以及未签订无固定期限劳动合同的监督者和受益者均设定为劳动者，其合理性有待商榷。在此背景下，如果劳动者主张二倍工资的时间和空间均不受限制，不仅使用人单位用工成本可能大为增加，还可能增加劳动者方面的道德风险。
就本案而言，原告俞伟峰上班伊始就与富阳富桥人力资源开发有限公司存在劳动合同关系，在两个单位间隔上班。故被告杭州冠逸建材有限公司在已经知道原告俞伟峰与其他用人单位建立劳动合同关系的情形下，有理由可以在规定的期限内拒绝与原告俞伟峰签订书面劳动合同并终止劳动关系。未与原告俞伟峰签订书面劳动合同具有客观原因，该原因不可归责于用人单位。
三、双重劳动关系下未签订书面劳动合同的用人单位不应支付二倍工资
劳动合同法第三十九条和劳动合同法实施条例第十九条都有双重劳动关系的相关规定，但没有双重劳动关系的明确表述。法律和法规规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。从立法来看，立法对双重劳动关系持默许但不鼓励的态度。
那么，劳动者已经与其他用人单位签订书面劳动合同，又要求与新的用人单位签订书面劳动合同而未签订的，是否可以主张二倍工资呢？
首先，用人单位未签订书面劳动合同的不应支付二倍工资，有明确的法律和法规依据。劳动合同法第三十九条和劳动合同法实施条例第十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。依此规定，出现双重劳动关系后，如果劳动者对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出而劳动者拒不改正的，则用人单位可以解除与劳动者签订的劳动合同。有书面劳动合同的，用人单位尚且可以解除与劳动者的劳动合同．举重以明轻，尚未签订书面劳动合同的，用人单位当然更可以拒绝与劳动者签订书面劳动合同。
其次，用人单位和劳动者均不得违反诚信原则。劳动合同法第三条确定的“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这是订立劳动合同的基本原则，不管是用人单位还是个人，均不得违反。有观点认为，二倍工资是对用人单位应当承担法律责任的惩罚性规定，该法条不针对劳动者。“就可归责性而言，它属于无过错责任。”这种说法显然有失公允，会造成用人单位与劳动者之间的利益失衡。从另一个方面来说，不设限制的惩罚性赔偿，可能会刺激劳动者故意拖延不订立书面劳动合同或者伺机找人冒签从而获取二倍工资，存在道德风险，有悖于劳动合同法规定二倍工资制度的初衷。
再次，法律不鼓励双重劳动关系。劳动合同法实施条例第二十六条还规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。同时，用人单位与已经签订书面劳动合同的劳动者又签订书面劳动合同的，需承担连带赔偿的法律责任。劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”上述出现的双重劳动情形，劳动者应当按照劳动合同的约定承担违约责任，用人单位在特定条件下应承担连带赔偿责任。故立法对双重劳动关系决不是放任，有时还持否定态度，限制某些双重劳动关系的发生。
最后，双重劳动关系不利于劳动安全生产。我国劳动法规定的劳动安全生产责任，虽然主要针对用人单位，但对劳动者而言，也有保障安全生产的义务。劳动法第五十六条规定，劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者在两个单位从事的工作一般均需亲力亲为，都具有一定的劳动强度，其耗费的体力和精力相对来说都要比单一的劳动要大得多，极有可能造成体力透支。保障安全生产，作为劳动者自身要保证自己有充足的休息和睡眠时间，这样才有充沛的精力来完成第二天的工作任务。如果稍有不慎，就有可能出现劳动安全事故，这无论对用人单位．还是劳动者本人，都是弊大于利的。本案原告俞伟峰在两个单位从事的工作均需亲力亲为，都具有一定的劳动强度，原告俞伟峰的劳动行为不利于保障安全生产。
综上，劳动者已经与其他用人单位签订书面劳动合同，又要求与新的用人单位签订书面劳动合同而未签订的，不能主张二倍工资。
