法律援助办案补贴若干实践问题浅议
　　在国务院《法律援助条例》实施以前，我省没有对法律援助办案补贴做出统一性规定，各地根据实际情况确定是否给予办案补贴及补贴数额的多少。在实践操作中，有的是由司法行政机关制定办案补贴标准，有的是由法律援助机构自行制定补贴标准，也有的地方因财政困难，加上认为律师应当承担法律援助义务，不需支付办案补贴，所以在某段时间内有些地方法律援助机构没有向办理法律援助案件的律师支付办案补贴。经过多年的实践探索，特别是2003年《法律援助条例》颁布后，认识基本获得统一，法律援助是政府的责任，法律援助机构向承办法律援助案件的律师及社会组织人员支付办案补贴，正是政府履行法律援助职责的具体表现之一，也是政府应尽的义务。但是在实践中，对法律援助办案补贴的认识仍存在一些疑虑或者争议，使各地在执行规定过程中呈现不同的特点，有些问题已在主要城市出现，基层法律援助机构工作人员希望能从理论、政策甚至立法等层面给予解答。本文针对《广东省支付办理法律援助事项补贴暂行办法》在实施过程中出现的一些现象或者问题阐述个人不成熟的观点，以期抛砖引玉。
 
　　一、广东省支付法律援助办案补贴概况
 
　　2005年广东省司法厅、广东省财政厅根据《法律援助条例》第24条规定联合下发了《广东省支付办理法律援助事项补贴暂行办法》（以下简称“《广东办案补贴办法》”）,自2006年1月1日起实施。《广东办案补贴办法》考虑了案件类别（民事、行政、刑事）、提供法律援助的方式（诉讼、仲裁、劳动争议仲裁、非诉讼代理、代书、出具法律意见书、咨询等）、办理法律援助事项的不同阶段、办案是否跨区域（省、市、县）等因素，区分三类地区，适用不同标准。按照《广东办案补贴办法》的规定，“各地级市司法行政部门和财政部门可根据当地经济发展水平另行制定补贴标准，并报省司法厅、省财政厅备案”。实践执行中出现以下几种情形：
 
　　1、实际发放的办案补贴标准高于《广东办案补贴办法》，主要是深圳、东莞等经济较发达、法律援助经费较充足的地方。这些地方在《广东办案补贴办法》实施前就已实行较规范、金额相对较高的办案补贴标准，如按《广东办案补贴办法》执行，反而会降低原有的办案补贴，不利于鼓励社会执业律师办理法律援助案件。
 
　　2、按《广东办案补贴办法》的规定如实发放，如广州、佛山等地。这些地方原来办案补贴标准不高，但政府财政能力较强，《广东办案补贴办法》出台后，不仅为法律援助人员领取办案补贴提供了明确的标准，更为当地政府增加法律援助办案经费提供了依据。
 
　　3、根据《广东办案补贴办法》的规定另行制定适用本地区的办案补贴标准，如清远市制定了《清远市贯彻执行〈广东省办理法律援助事项办案补贴暂行办法〉实施意见》，该实施意见规定的办案补贴标准比《广东办案补贴办法》的标准低，但比该地区以前实行的办案补贴标准要高。
 
　　4、个别地方既没有按照《广东办案补贴办法》的规定执行，也没有由当地司法行政部门和财政部门共同另行制定补贴标准，但有发放办案补贴,实际发放办案补贴有一定的随意性。
 
　　可见，《广东办案补贴办法》的积极意义仍是较明显的。2007年全省法律援助机构支付办案补贴2061.53万元,占当年同级财政拨款业务经费的75.27%。
 
　　二、法律援助办案补贴的性质
 
　　在制定《广东办案补贴办法》的时候，我省对法律援助办案补贴性质的认识较为统一，认为法律援助办案补贴就是法律援助人员的办案费用支出补贴，不含法律服务费。
 
　　（一）《法律援助条例》的依据
 
　　《法律援助条例》第24条第三款规定，“法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门，根据当地经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需要调整”。可见，现行法律援助办案补贴标准的制定主要是参考办案的平均成本，而且是参考法律援助机构的办案成本。
 
　　（二）《广东办案补贴办法》确定了办案补贴的性质
 
　　在制定《广东办案补贴办法》过程中，我们统计了全省21个地级以上市法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本，并且在《广东办案补贴办法》中明确规定了“本办法规定的补贴标准已包含承办法律援助事项所需的交通费、差旅费、通讯费、复印费、午餐等费用。”从而确定了办案补贴的性质就是办案费用支出补贴。
 
　　（三）法律援助办案补贴与市场法律服务费用中的办案费用支出的比较
 
　　有些人认为广东经济较为发达，补贴标准也较高，法律援助办案补贴是否还包括律师的服务费？通过对法律援助办案补贴和市场法律服务费用的比较，我们将可以看到法律援助的办案补贴不仅不包括律师的服务费，还远远低于市场法律服务中的办案费用支出。
 
　　广东省物价局、广东省司法厅分别于2003年、2006年制定了律师服务收费标准、律师服务政府指导价，2006年的标准比2003年的标准略高一些，总体相差不大。从律师服务政府指导价中并不能直接看出市场法律服务的成本、办案费用支出的大小，这也是我国律师收费制度及律师行业服务特点所决定的。但是从律师纳税前扣除的费用中基本可以看出社会执业律师的办案成本和费用。根据国家税务总局《关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》（国税发[2000]149号）的规定，律师个人出资兴办的独资和合伙性质的律师事务所的年度经营所得，从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，作为出资律师的个人经营所得，按照有关规定，比照“个体工商户的生产、经营所得”应税项目征收个人所得税。因此对出资律师征收个人所得税之前，应将律师事务所负担的律师办理案件支出的成本、费用(如交通费、资料费、通讯费及聘请人员等费用)和损失先行扣除。但出资律师的成本还包括交纳营业税、房租、水电等税费，所以出资律师的成本核算比一般律师的办案成本核算要高。至于律师事务所聘用的受薪律师，仅领取固定报酬，并不负担办案成本，受薪律师的办案成本由律师事务所负担。所以，分析律师事务所的分成律师的办案费用支出比例，可能更能与其承办法律援助案件的办案费用相接近。国税发[2000]149号文第五条规定，“作为律师事务所雇员的律师与律师事务所按规定的比例对收入分成，律师事务所不负担律师办理案件支出的费用(如交通费、资料费、通讯费及聘请人员等费用)，律师当月的分成收入按本条第二款的规定扣除办理案件支出的费用后，余额与律师事务所发给的工资合并，按‘工资、薪金所得’应税项目计征个人所得税。律师从其分成收入中扣除办理案件支出费用的标准，由各省级地方税务局根据当地律师办理案件费用支出的一般情况、律师与律师事务所之间的收入分成比例及其他相关参考因素，在律师当月分成收入的30%比例内确定。”可见，按国家政策规定，分成律师的办案费用可在其分成收入的30%以下（广东按30%执行）。例如，某律师承办一宗民事案件，律师事务所收入1万元律师费，该分成律师与律师事务所约定按6.5∶3.5的比例分成,律师分成收入为6500元,按30%计算的办案费用支出1950元（6500元×30%=1950）可在税前扣除。可能有些人认为律师办理案件的实际费用并不需要这么多，但我们认为，法律服务业是世界上公认的高收入的行业之一，对于律师的办案费用评估既要考虑办理案件过程所具有的复杂性和不可预见性，又要考虑律师的正常消费水平。例如，对律师办理案件所花费的交通费，不能仅以乘坐公共汽车的消费作为依据，可能要考虑乘坐出租车甚至自驾车的情形考虑其交通费支出。这样，我们就较易理解为何现行政策规定可以将分成律师的当月分成收入中的30%作为办案费用支出在税前扣除。
 
　　现在以一个分成律师为例子，根据广东省2006年的律师服务政府指导价，按律师与律师事务所约定的6.5∶3.5的比例分成，计算其办理不同类型案件收入所扣除的办案费用支出（按分成收入的30%扣除），比较其办理有偿案件的办案费用支出和法律援助案件办案补贴之间的差异（见《律师法律服务收费及法律援助办案补贴比较一览表》）。
 
　　在该表中，可以看出，现阶段我省法律援助机构发放的办案补贴（而且还是最高的一类地区标准）远远低于政府规定的社会律师办理案件可以在税前扣除的办案费用支出。在该表中，假设中的“律师事务所实际收费”一项取在政府指导价的中间，并没有取最高价。在实际操作中，律师事务所大多收取政府指导价的高端价格，极少数才会收取低端价格，况且律师事务所还可在政府指导价标准上下浮动20%。此外，有些提成律师与律师事务所的分成比例还超过65%。如果考虑这些因素，法律援助机构发放的办案补贴与社会执业律师办案费用支出之间的差距将更大。而实际上在正常情况下，同一律师不管是办理有偿案件，还是法律援助案件，其办理同一个当事人的同一类案件的成本应该是一样的，办理不同当事人的同类案件的成本也是相差不大的（办理有偿案件当事人有特别要求的除外）。在上述表格中，本人只是比较在本县（市、区）范围内办理有偿案件和法律援助案件的费用支出，没有将《广东办案补贴办法》中规定的跨省、市、县办案的补贴标准与有偿法律服务的各种收费进行比较，这是因为广东省物价局、广东省司法厅联合下发的《律师服务收费管理办法》中的律师服务费用中并不包含办案费（如查档费、异地办案差旅费、跨境通讯费等等），这些办案费用由委托人另行支付给律师事务所；而法律援助的办案补贴是包括了差旅费等费用的。所以比较本地区范围内办理的有偿案件和法律援助案件的办案费用支出，更为准确。目前，虽然大部分人认可法律援助办案补贴的性质仍属于办案费用支出补贴，但是在看到上述表中明显的数字对比后，我们才会对法律援助办案补贴的性质有更感性的认识，并对所有为法律援助工作做出贡献的律师表示由衷的敬佩和赞赏。
 
　　当然，对于法律援助办案补贴的性质分析，是基于现行规定、各地现有的经济发展水平及实际操作的基础上作出的，一旦分析的基础发生变化，法律援助办案补贴的性质和内涵也许有所变化。但至少在目前情况下而且相信在将来一段时期内，法律援助办案补贴的性质仍将停留在法律援助办案费用支出补贴层面上。
 
　　三、法律援助办案补贴是否与有偿法律服务一样纳税
 
　　在法律援助机构发放办案补贴的具体操作过程中，我省有两种做法，一种做法是由法律援助机构确定有关补贴金额后，由律师到司法厅（局）财务部门或者法律援助机构直接签收即可，另一种做法是法律援助机构确定有关补贴金额后，由律师事务所开具经营性发票，到司法局财务部门或者法律援助机构领取办案补贴，广州、深圳、东莞市就采取第二种做法。根据有关法律援助机构的介绍，主要是财政、税务或者监察审计等部门提出要求律师事务所领取办案补贴时开具发票。虽然这种做法并不一定在全国具有普遍意义，但这三个市是我省办案量最大、开展法律援助工作较早、法律援助经费较充足、工作较规范的城市，出现这种情形应引起我们充分思考。
 
　　由律师事务所对法律援助办案补贴开具发票，意味着律师事务所就要按照有偿法律服务对办案补贴进行纳税（包括缴纳营业税、教育费附加、城市维护建设税、个人所得税等），因为现在并没有明确规定因承办法律援助案件领取的法律援助办案补贴可以免税。本人认为，律师领取法律援助办案补贴不应由律师事务所开具发票，或者说在目前领取法律援助办案补贴不应纳税。
 
　　（一）从律师事务所开具的发票内容来看，其体现的是有偿法律服务费用，与法律援助办案补贴性质不相符。计算有偿服务费用时，除了考虑必要的律师事务所的成本和费用外，更多的是考虑律师的服务收入，因为提供法律服务是律师的职业内容，也是律师的主要收入来源，并且因为律师的服务收入远高于其他许多行业的收入，律师才成为各国高收入人群之一。但是从本文前面的论述可知，法律援助办案补贴性质上只是办案费用支出补贴，不包含律师的劳务收入。所以，要求律师事务所对法律援助办案补贴开具有偿法律服务发票并按有偿法律服务纳税，出现了发票内容与法律援助办案补贴性质不相符的矛盾。
 
　　（二）从发票的用途来看，律师事务所开具的发票对象应是委托人（当事人），而不是政府法律援助机构。因为发票是律师事务所接受委托办理法律事务，向委托人收取服务报酬而向委托人开具的合法票据，而按照《法律援助条例》的规定，当事人获得的是无偿的法律服务，律师办理法律援助案件也不能向当事人收取财物，不需更不宜开具发票。将适用于有偿服务的当事人的发票用于政府法律援助机构，系使用发票不当。
 
　　（三）从法律援助办案补贴的金额上来看，法律援助办案补贴远低于办理有偿案件的规定比例的办案费用支出。既然现行政策规定可以在税前扣除律师分成收入30%的办案费用支出，同样性质的、用于支付法律援助律师办案费用支出且低于有偿法律服务办案费用支出标准的法律援助办案补贴理应免税。
 
　　（四）将法律援助办案补贴等同于有偿法律服务征税，实际上是对政府行政行为的征税。在我国，1996年的《律师法》就规定律师有承担法律援助的义务，如拒绝履行法律援助义务将受到行政处罚。现行律师承办的法律援助案件都是通过政府设立的法律援助机构来指派的。律师承办法律援助案件是代表政府履行法律援助的职责，其行为并非个人行为，更非有偿法律服务行为。虽然有些律师登记为法律援助志愿者，但律师所承担的法律援助义务使这种志愿性质并不纯粹，也并不普遍。在《法律援助条例》实施以前，并没有法律规定律师有权在办理法律援助案件后可以领取办案补贴。即使现在，律师对领取法律援助办案补贴的多少也没有发言权，完全由政府有关部门制定办案补贴标准。律师并不能以办理有偿法律服务的收费标准，按法律援助案件耗费的有效工作时间或者按件、按标的额比例向法律援助机构申请领取办案补贴。所以，我国现在的法律援助并不能完全说是政府向社会购买法律服务，因为并没有买卖双方的合意，更没有适用市场的价格标准。现行法律援助从各方面来说都更应是一种政府行为，从这个角度而言，对律师办理法律援助案件领取的法律援助办案补贴按照有偿法律服务进行征税，无异于向政府的行政行为征税。
 
　　针对现实中存在的问题，本人建议由国家税务总局、财政部和司法部联合发文，规定对法律援助办案补贴免征所有税收。即使现实工作中其他有关部门认为需要律师开具发票，也只不过是为了体现法律援助机构按照专款专用的原则支付了办案补贴，而不应成为纳税的依据。如果法律援助事业得到了较大发展，法律援助办案补贴逐渐提高到已包含服务费的内容，再考虑是否纳税问题；但即使纳税，也要参照有偿服务收费标准扣除一定比例的办案费用支出。
 
　　四、法律援助机构工作人员能否领取办案补贴
 
　　法律援助机构工作人员能否领取办案补贴，是个实践中争议较大的问题，各地做法也不一致。《法律援助条例》也没有对法律援助机构工作人员是否领取办案补贴作出规定。虽然《广东办案补贴办法》规定法律援助机构工作人员可以与律师、社会组织人员、基层法律服务工作者一样领取补贴，但在实践执行中仍有争议，一些地方不同意法律援助机构工作人员领取办案补贴，认为法律援助办案费用支出可以实报实销。分析其原因，不外乎以下几点：一是认为公务员或者依照公务员管理的人员只能领取财政工资，不能领取工资外补贴；二是认为法律援助机构工作人员办理法律援助案件就是本职工作，不应领取补贴，否则对其他工作人员不公平；三是虽然同意法律援助办案补贴是办案费用性质，但认为法律援助机构工作人员可能仍占用政府资源（如用公车）办理案件，从而减少办案成本，致使实际上办案补贴大部分归个人所有。
 
　　这种现实争议一方面是对法律援助办案补贴性质的认识不明确所致，另一方面则基于对工作福利的公平、平等要求。在本人看来，法律援助机构工作人员领取办案补贴不存在法律障碍，在实践中也是可行的。
 
　　1、法律援助办案补贴是办案费用支出补贴，这已在前面作了详细论述。法律援助案件与有偿案件一样需要办案费用支出，是一次性支付办案补贴还是实报实销，只不过是报销办案费用的不同方式而已，并不能将法律援助办案补贴的性质从办案费用支出改变为福利津贴或者奖金。一次性支付办案补贴是将办案费用按平均成本打包，而不管办案人员实际花销多少，实际上有些律师所花费的办案费用高于法律援助机构支付的办案补贴。法律援助机构工作人员办案费用实报实销，实际上仍是肯定了办理法律援助案件是需要费用这个基本前提的，而我国行政成本的控制并不严格，实报实销制度也可能出现法律援助机构工作人员办案所支出的实际费用还高于按标准支付办案补贴的情形（特别是需要跨地区办案的情况下）。从这个角度而言，不需过分担心法律援助机构人员可能会从办案补贴中“赚到钱”，即使是有所节余，可能更多基于省吃俭用节约出来的。
 
　　2、法律援助机构工作人员一旦领取办案补贴，就不再将办案费用支出实报实销，也不能再占用法律援助机构的公共资源办理案件。这可以通过制度进行规范和监督，一旦发现法律援助机构工作人员使用公共资源为其办案使用，可要求其支付相关实际费用。这样确保法律援助办案补贴用于实际办案费用支出而不变样。当然，如属重大疑难复杂案件，办案成本确实明显超过补贴标准，承办人员仍可按《广东办案补贴办法》的规定向法律援助机构申请适当提高补助标准。
 
　　3、社会组织人员和基层法律服务工作者办理法律援助案件可以领取办案补贴，也为法律援助机构工作人员可以领取办案补贴提供了参考和支持。我国现阶段可以办理法律援助案件的社会组织人员主要是妇联、工会、残联等社会团体的工作人员，这些社会组织人员虽然不是法律援助机构工作人员，但这些社会组织同样获得国家财政的支持，人员参照公务员管理，同样领取财政工资，甚至有些具有律师资格或者法律职业资格的社会组织人员就在法律援助机构执业，与社会执业律师完全不同。《法律援助条例》第24条第二款明确规定法律援助机构应给社会组织人员发放办案补贴。至于基层法律服务工作者，与法律援助机构工作人员的相似之处就更多了。在我国许多地方，基层司法所和法律服务所仍是一套人马两块牌子，一些基层法律服务工作者本身就是司法所占编公务员，享有公务员的一切待遇，在办理法律援助案件时，法律援助机构还应按照司法部2004年《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第十一条规定向基层法律服务工作者支付办案补贴。上述社会组织人员及基层法律服务工作者可以领取办案补贴，说明并非领取财政工资的人员就不能领取办案补贴，更说明了法律援助案件办案补贴的性质是办案费用补贴，而不是福利津贴、不是奖金，否则社会组织人员和基层法律服务工作者领取办案补贴就没有合法理由和正确解释。
 
　　4、《法律援助条例》并没有禁止法律援助机构工作人员领取办案补贴，而且司法部《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第十七条规定，“法律援助机构安排本机构工作人员、指派社会组织人员承办法律援助案件的管理，参照本办法执行。”该规定为法律援助机构工作人员领取办案补贴扫除了制度上的障碍。
 
　　5、法律援助机构人员可以领取办案补贴，是吸引、挽留基层特别是欠发达地区法律专业人员的有效途径。在我省，律师主要集中在经济发达的珠江三角洲地区，一些边远、贫困地区长期缺乏法律专业人员，有些县（区）只有一家律师事务所，有些县律师人数不足10人，虽然有人员陆续考取法律职业资格，但一些人更愿意选择到经济发达地区从事有偿法律服务，而法律援助机构人员的公务员待遇或者办案补贴制度在某种程度上吸引和挽留了部分法律专业人员继续从事法律援助工作，并确保基层法律援助机构有专门人员和专业人员。有些人可能质疑既然法律援助办案补贴是用于办案费用支出，就不应该或者不可能会成为一种激励措施，所以法律援助办案补贴仍有可能超出成本的范围，即仍有可能包含服务费。实际上，我们所制定的办案补贴标准是参考平均成本计算的，不可能与现实的每一笔办案费用支出毫无差异；另外，每个人控制办案费用支出的能力和观念是有差异的，这能促使一些基层工作人员愿意继续在法律援助机构工作。我们驳斥上述质疑的另外一个理由是，如果法律援助机构工作人员更愿意从事有偿法律服务工作，这种办案补贴制度并不能阻挡他离开法律援助机构的决心。实际上在有些地方，法律援助机构就招聘不到律师，原因众所皆知。我更愿意将办案补贴制度看作法律援助机构对法律专业人员特别是律师的专业技能的肯定和工作需要。
 
　　五、法律援助人员是否全额领取法律援助办案补贴
 
　　由于我国现行制度规定指派法律援助案件是通过律师事务所、基层法律服务所、社会组织安排律师、基层法律服务工作者、社会组织人员承办，所以在大部分法律援助机构是将办案补贴发放给律师事务所、基层法律服务所和社会组织，较少直接发放给承办人员本人。在实践中，我们发现在一些地方出现承办人员所在单位与承办人员约定按比例分配办案补贴的情形，这使承办人员直接获得的办案补贴更少了。事实上，法律援助案件的承办人员基本上对这种分配比例也是没有发言权的。针对这种情况，我们认为应分不同情况处理。如果承办人员利用所在单位资源办理法律援助案件，其所在单位可以扣除其在单位所消耗的费用；如果承办人员并没有利用所在单位资源办理法律援助案件，应当全额支付办案补贴给承办人员，这是由办案补贴的性质所决定的。当然，我们也发现有更宽松的做法，那就是承办人员所在单位给予法律援助大力支持，除了让承办人员获得全额补贴以外，还给予其他工作便利，主要还是法律援助人员所在单位了解办案补贴并不高的缘故。
 
　　在实践中出现不同的做法和困惑，是因为我们开展法律援助工作的时间仍不太长，各种制度建设、理论研究仍处在探索之中，此文所提到的实践问题，也许在将来会有统一而权威的解释，并在工作中得到逐步规范。