| 毒品犯罪流程中居间介绍、代购代卖行为定性探讨 |
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随着社会经济发展，毒品犯罪手段日趋隐蔽，毒品流转过程日趋复杂，毒品犯罪的形势也日趋严峻。为厘清毒品流转过程中纷繁复杂的情况，最高人民法院于2008年下发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)，以期解决这些在处理毒品犯罪中遇到的新情况、新问题。笔者结合日常办案中遇到的实际情况，试对毒品流转中的居间介绍、代购代卖等诸行为之定性进行探讨。 一、居间介绍行为的定性 案例1：犯罪嫌疑人甲吸食乙提供的毒品后，乙提出让甲为其寻找购毒者，犯罪嫌疑人甲允诺。丙系吸毒人员，犯罪嫌疑人甲向丙介绍从乙处可以购买毒品，自己可以带丙去购买毒品，丙遂同意，犯罪嫌疑人甲带丙前往乙处购得仅用于吸食的毒品，但甲未从中牟利。 有观点认为如果购毒人不知购毒渠道时，由于居间人的牵线搭桥行为，致使购毒人购买到毒品，则应定性为“居间买卖”。因为，此时居间人主要是通过认识或熟悉贩毒者，在得知购毒人购毒的需求后，通过自己的撮合、居间行为帮助贩毒者顺利找到买家，同时亦让购毒者实现了自己的需求。此时，居间人主观上已经具备了贩卖毒品的共同故意，客观上又扩大了毒品的社会流转面，具有严重的社会危害性。故无论该居间人是否实际获利，此行为当定性为居间买卖毒品，以贩卖毒品罪共犯论处。据此，对甲应当以贩卖毒品罪的共犯论处。 笔者认为，上述案例中甲应当作为贩卖毒品的共犯处理，但理由与前述观点不同。 1994年12月20日最高人民法院《禁毒决定的解释》第二条第四款规定：居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处。在该解释的背景下，只要行为人实施了居间介绍行为，无论其目的和动机，均应当以贩卖毒品的共犯论处。但是2008年《大连会议纪要》作出了不同于解释的规定。大连会议纪要规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”《大连会议纪要》在居间介绍前增加了“明知他人实施毒品犯罪”和“为其”的条件，应当说，这样的规定更强调行为人主观客观相统一，也更符合共同犯罪的构成要求。“明知他人实施毒品犯罪”，意味着行为人主观上认识到存在贩卖毒品的共犯，“为其”二字，则更加突出了行为人已经认识到居间介绍行为的实质是帮助贩卖毒品的行为，在此认识的基础上，行为人的居间介绍行为只是贩卖毒品的共同犯罪中的一种分工，无论是否获利，理应以贩卖毒品的共犯论处。 司法实践中，“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍”大体有两种情况，一是行为人明知他人正在销售毒品，而为其积极介绍下家，这实质上是帮助推销毒品的行为，二是行为人明知他人购进毒品用于贩卖，而为其介绍上家，这实质上是帮助购买用于贩卖的毒品的行为。这两种情况下，出售毒品者和购买毒品者本身均构成贩卖毒品罪，行为人分别与出售者、购买者构成共犯。 案例1中的甲事先与乙共谋贩卖毒品，又居间介绍帮助乙推销毒品，甲和乙均构成贩卖毒品罪。 二、代购行为的定性 案例2：甲系酒吧公关人员，乙系酒吧客户。一日乙提出要甲帮助其购买毒品用于吸食，甲为了维持客户关系，答应帮乙打电话问问，后甲打电话给丙，丙称自己有毒品，甲告知乙可以帮助其购买毒品，并询问了乙要购买的数量后告诉丙，并与丙约定了价格以及交易地点，随后由乙出资，由甲为其将毒品购回。 有观点认为：“如果购毒者本身知悉购毒渠道，仅仅是因为时间、地点及身体等方面原因，委托其他人员向其知悉的贩毒者代为购买指定数量、品种毒品的，则应定性为‘代购’。” （《居间贩毒与代为购毒的司法认定》，程健邑）。上述案例中乙并不清楚犯罪嫌疑人甲的购毒渠道，只是要求犯罪嫌疑人甲最终能够拿到毒品供自己吸食，故上述行为并非代购。 笔者认为，该观点人为增加了代购毒品的限制条件，割裂了行为人的主观意图与行为之间的联系，以致于在分析具体的案件时不能准确把握实质。 法律规定: “有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”但是,对此情形下行为人从中牟利的如何处罚,没有明确规定,致使司法实践中存在分歧。鉴于此,《纪要》新增规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”代购行为的定性有可能是4种：1.不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，代购者构成非法持有毒品罪；2. 不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，不以犯罪论；3. 代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪；4. 明知他人实施毒品犯罪而为其代购,无论是否牟利,都以其实施的毒品犯罪的共犯论处。 据此，不以营利为目的而为他人代购仅用于吸食的毒品行为不能作为贩卖毒品犯罪处罚：首先在主观意图上，代购行为既明显区别于贩卖毒品中卖方的贩卖行为，而且并没有与实际贩毒者的共同故意；在客观行为上，代购者是毒品传递者的身份，实际是非法持有毒品的状态；在行为危害性上，代购者的主观故意来自于托购者委托，毒品最终流向托购者的结果明显区别于贩卖毒品罪中毒品流向不特定人员的严重后果。 相反，代购毒品并从中牟利的行为应当认定为贩卖毒品罪：首先，行为人牟利，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上相当于变相加价出售毒品；其次，刑法第355条第二款规定：“向走私、贩卖毒品犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第347条规定定罪处罚。”因此，以牟利为目的代购毒品，实际上是帮助提供毒品行为，应以贩卖毒品罪论处。（《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，最高人民法院高君贵、王勇、吴光侠） 综上所述，代购行为的实质关键在于代购者的主观故意的内容，根据字面意思也不难理解，代购，就是代替他人购买。所以，如果代购者没有从中牟利，其主观上仅具有购买毒品的故意，不具有贩卖毒品的故意。贩卖毒品和购买毒品是对向行为，但刑法只处罚贩卖一方，对购买者不作为贩卖毒品的共犯处罚，因此，对单纯的代购者也不能以贩卖毒品的共犯论处。 |
