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2015年司法考试法理学:法的现代化的含义
发布日期:2015-04-20    文章来源:互联网
    在英语中,现代化,即modemization的原意 熏{是to make modem,即“使之成为现代的”。 modem -词,在西方有两层意思:一层是指特定的时间,即大约公元1500年至今的历史时期,这是源于modern一词的一个含义“of thepresent or recent times”,即现代的、近代的;另一层是源于modem -词的另一种词义“new,up todate”及“new fashioned”,即时新的、时髦的,指区别于中世纪的新时代的精神与特征。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今,科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家,都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化,进而要求法律与之相适应,但是,工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相适应的社会环境作为其发生的条件。没有人文环境、社会关系的现代化,就没有物质生活方式的现代化。我们倾向于认为:由于现代化带来了深刻的社会变化或称“社会转型”,所以现代化不仅是物质生活方式的变化,而且是从物质到精神、制度到观念的社会总体的变迁,是特定社会的现代性因素不断增加的过程。

  法作为社会关系的调整与符号系统,其自身的现代化,一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。在现代化理论研究中,传统( tradition)与现代性(modemity)经常被用于作为分析现代化进程中的对比类型。传统是前现代的特征,现代性则是现代社会的特征。现代化就是超越传统,使社会中现代性因素不断增加的过程。所以,法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是,法的现代化,并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要,更重要的原因在于,它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。

  根据法的现代化的动力来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

  内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。法律 教育 网

  外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的革新。在这种法的现代化过程中,外来因素是最初的推动力。这种类型法的现代化的重要特点,不仅表现为正式法律制度的内部矛盾,而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。传统的利益群体和传统观念相结合,一方面成为法的现代化的强大阻力,另一方面又使法的现代化进程呈现多样性。

  外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下,在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于:(1)具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下(或由于外来干涉,或由于殖民统治,或由于经济上的依附关系),本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。(2)具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程,带有明显的工具色彩,一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据,并不在于法律本身,而在于它的服务对象的合理性。(3)具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果,所以,在通往现代化的进程中,传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐,法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然,但要真正与本土法文化融合,难度很大,要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于,外源型法的现代化是以政治、经济为中心的,是自上而下的,而不是生长于该社会的文化土壤,因此,一旦它所依托的社会背景发生变化,就会激起广泛的民族主义情绪,打断这一进程。所以,对于外源型法的现代化国家来说,外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
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