司考刑法基本考点：共同犯罪的成立条件。

　　【相关法条】

　　第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　一、主体条件：二人以上

　　【知识要点】

　　1.单位与单位之间可以成立共同犯罪，单位与自然人之间也可以成立共犯。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员有多人的，可以认定共犯。

　　2.在通常情况下，“二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。但存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。

　　例如，13周岁的甲与17周岁的乙共同轮奸妇女的，成立强奸罪的共同犯罪，对乙适用轮奸的加重法定刑，甲没有达到刑事法定年龄而不承担刑事责任。

　　二、主观条件：共同故意

　　【知识要点】

　　“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。

　　（一）共同故意的认定

　　1.共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生。但故意形式、故意的具体内容并不要求完全相同。

　　例如，共同犯罪人可能都是直接故意，或者都是间接故意，或者有的人是直接故意、有的人是间接故意。

　　再如，甲、乙共谋教训丙，对丙实施暴力，导致丙死亡。但甲持杀人故意，乙持伤害故意。按照部分犯罪共同说，甲、乙二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。

　　2.共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

　　注意片面共犯的情形（该考点已经进入司法考试命题范围，希望大家注意）。

　　片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

　　片面共犯存在三种情况：

　　一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如甲在乙实施强奸行为之前，先将被害人丙打伤，之后乙顺利实施了奸淫行为。

　　二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。例如甲将乙的妻子与他人通奸的照片和一支手枪放在乙的桌子上，乙发现后怒火中烧，将其妻打死。

　　三是片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。例如，甲发现乙在盗窃单位仓库里的财物，将保管员丙支走，乙顺利实施了盗窃行为。再如，甲发现乙在追杀丙，在丙逃跑路上设置路障，乙随后顺利将丙杀死。

　　片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。

　　（二）不构成共同犯罪的情形

　　1.共同过失犯罪：只要根据各个人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处。

　　例如（2004年试卷二第87题）甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为：

　　A.属共同犯罪 B.属共同过失犯罪

　　C.各自构成故意犯罪 D.应按照甲、乙所犯的罪分别处罚

　　本案中甲、乙两人的共同过失行为导致了事故的发生，属于共同过失犯罪。共同过失犯罪不是共同犯罪，我国刑法中的共同犯罪就是指共同故意犯罪。但实践中存在共同过失犯罪的情形，即二人以上的过失行为竞合在一起导致了危害结果的发生。例如甲、乙两人抬着西瓜往窗外扔，结果砸死路人丙，甲、乙两人的过失行为结合在一起导致了死亡结果，这就是共同过失犯罪。对于共同过失犯罪的情形，不需要认定二人成立共同犯罪，直接按照各自的行为分别定罪处罚。由于在这种情形，两人的行为与死亡结果之间都有因果关系，所以都成立相应的过失犯罪。

　　本题BD选项正确，AC选项错误。

　　2.故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪；故意（过失）行为与无罪过行为，更不成立共同犯罪。

　　例如（2010年卷二第2题）看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。本案中，甲主观上是过失，成立失职致使在押人员脱逃罪（不成立私放在押人员罪，因为私放在押人员罪属于故意犯罪），乙主观上是故意，成立脱逃罪；由于甲、乙的行为分别属于过失行为和故意行为，所以甲、乙两人不成立共犯。

　　再如（2004年试卷二第60题）雷某为购买正式书号用于出版淫秽录像带，找某音像出版社负责人任某帮忙。雷向任谎称自己想制作商业宣传片，需要一个书号，并提出付给出版社1万元“书号费”。任某同意，但要求雷给自己2万元好处费，雷某声称盈利后会考虑。任某随后指示有关部门立即办理，雷某拿到该书号出版了淫秽录像带，发行数量极大、影响极坏。雷牟利后给任某2万元好处费，任某收下。关于本案，下列哪些说法是错误的？

　　A.雷某与任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪的共犯

　　B.雷某的行为构成传播淫秽物品罪，任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪

　　C.雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，任某的行为构成出版淫秽物品牟利罪的共犯

　　D.雷某与任某的行为构成非法经营罪的共犯

　　出版淫秽物品牟利罪属于故意犯罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪属于过失犯罪。本案中，雷某构成出版淫秽物品牟利罪，任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪，两人不可能构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪的共犯；由于任某没有认识到雷某出版淫秽物品的事实，所以两人也不可能成立出版淫秽物品牟利罪的共犯。

　　另外非法经营罪在刑法中属于兜底条款性质的犯罪，凡是能评价为其他犯罪的，就不能认定为非法经营罪。

　　所以，本题ABCD四个选项说法全部错误。

　　3.同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间并无意思联络的情况。例如，甲、乙趁仓库起火，不约而同去盗窃仓库财物。

　　4.先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。例如，甲到丙家盗窃了电视机，随后与甲没有通谋的乙到丙家盗窃了冰箱。

　　5.超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。例如，甲、乙共谋盗窃，乙在院子外望风，甲入室盗窃，但甲还强奸了丙女。甲、乙只成立盗窃罪的共犯，不成立强奸罪的共犯。

　　6.事前无通谋的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪。

　　【经典考题49】（2010年卷二第6题）关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？

　　A.甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处

　　B.甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪

　　C.交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪

　　D.公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪

　　解析：本题主要考核共同犯罪的成立条件。

　　（1）甲、乙二人的过失行为结合在一起导致丙死亡，二人的过失行为和丙的死亡之间都有因果关系，分别成立过失致人死亡罪，不需要认定甲、乙成立共同过失犯罪。A选项错误。

　　（2）甲在与乙没有通谋的情况下，为犯罪后的乙提供隐藏处和财物的，属于窝藏犯罪的人，成立窝藏罪，不可能成立乙实施的故意杀人罪的共犯。当然，如果甲、乙事先通谋，甲在乙杀人后再窝藏的，成立故意杀人的共犯。本案中，乙也不可能成立针对自己为对象的窝藏犯罪，所以甲、乙二人也不成立窝藏罪的共犯。 B选项错误。

　　（3）交警甲明知他人实施保险诈骗行为，而为其提供虚假鉴定结论的，成立保险诈骗罪的共犯。该选项直接考核刑法第198条第4款：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”C选项正确。

　　（4）该选项直接考核刑法第四百一十七条：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的……”，成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。一方面，甲的行为单独成立帮助犯罪分子逃避处罚罪，不可能成立乙之前实施犯罪的共犯；另一方面，甲通风报信帮助乙逃避处罚，乙本身也不可能成立甲帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯。D选项错误。

　　本题正确答案为C.

　　注意：共同犯罪的成立条件是司法考试中的常考知识点，要求考生重点掌握不成立共犯的几种情形。

　　【经典考题50】（T20080255）下列哪些情形成立共同犯罪？

　　A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死苏某

　　B.乙在境外购买了毒品、钱某在境外购买了淫秽物品，二人共谋同雇一条走私船回到内地，后被海关查获

　　C.丙发现某商店失火，立即叫孙某：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧”，孙某便和丙一起到失火地点窃取商品后各自回家

　　D.医生丁为杀害仇人王某，故意将药量加大10倍，护士李某发现后请丁改正，丁说：“那个家伙太坏了，让他死了算了。”李某没再吭声，按丁所开处方用药，导致王某死亡

　　解析：这是典型的考核共同犯罪成立的试题。

　　1.A选项中的案件属于共谋共同正犯的情形。按照部分实行全部责任原则，赵某实施了杀人的实行行为，那共同犯罪行为都属于实行行为；赵某的行为导致既遂，那共同犯罪行为也既遂。即甲与赵某成立故意杀人罪（既遂）的共犯。A选项正确。

　　2.B选项中的乙和钱某分别走私毒品和淫秽物品，分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪的实行犯。尽管这两个罪之间不存在重合的内容，但由于二人“共谋同雇”一条走私船，这就意味着乙和钱某分别为了对方的走私行为进行共谋并实施了相应的帮助行为，分别成立对方走私犯罪的帮助犯。所以乙和钱某成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪的共犯（分别是实行犯和帮助犯），数罪并罚。B选项正确。

　　注意：如果乙和钱某仅仅“同雇”一条船，没有为了彼此的走私行为进行共谋并提供相互帮助的行为，则乙和钱某只是分别成立走私毒品罪和走私淫秽物品罪，由于这两罪没有重合内容，所以彼此不成立共犯。在此特别提请考生注意的是，千万不要认为走私毒品罪与走私淫秽物品罪在走私罪的范围内重合。因为走私罪是类罪名。而在判断重合内容的时候，是以具体罪名为标准，不能以类罪名作为重合的内容进而认为成立共同犯罪。否则，会导致所有犯罪都有重合的内容，即在刑法规定的犯罪的范围内重合。这个结论是荒谬的！

　　3.尽管丙和孙某盗窃财物后各自回家，但在盗窃财物之前，丙向孙某发出邀约，孙某也欣然应允，两人已经成立共谋，所以成立共犯。按照部分实行全部责任，两人都应当对所盗窃的总额财物承担刑事责任。C选项正确。

　　4.本案中，丁说“那个家伙太坏了，让他死了算了”意味着丁唆使李某实施杀害行为，属于故意杀人罪的教唆犯。而护士李某明知该药物存在问题，听了丁的话之后，仍然给病人用药，导致病人死亡，属于故意杀人罪的实行行为。所以医生丁和护士李某成立故意杀人罪的共犯。D选项正确。

　　注意：本案如果护士由于疏忽没有发现药物的问题，而给病人服用导致病人死亡的，医生和护士不成立共犯，医生成立故意杀人罪的间接正犯，护士成立过失犯罪（可能成立医疗事故罪）。当然，如果护士连过失心态都不具备，则医生仍然成立故意杀人罪的间接正犯，护士无罪。

　　本题正确答案为ABCD.

　　【活学活用74】甲和乙因一时手头缺钱，甲提意去他的外公家借钱，因为他外公家是农村信用社的代办点，家中肯定有钱。乙说：“如果你外公不借钱给咱们，咱俩就用砖头将他打昏，然后偷他的钱。”甲说：“他是我外公，我不能那样做。”乙开着车，和甲一起到了甲的外公家。乙在门外的车上等甲，甲进了屋，甲的外公在家，甲提出借钱，但他外公说：“家里没有钱。”甲便在他外公家吃饭，然后睡觉了。乙在外面等着见甲一直没有出来，便开着车回家了。甲一觉醒来，见外公也睡觉了，便用砖头将他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因为没有密码，打不开保险柜，便给他小姨打电话，说外公家被人抢劫了。他小姨来后打开保险柜，发现没丢钱，甲趁机在保险柜里拿了5000元钱。关于本案，下列说法正确的是（ ）

　　A.甲构成抢劫罪一罪 B.甲、乙二人构成抢劫罪共犯

　　C.甲构成抢劫罪与盗窃罪，数罪并罚 D.甲、乙二人构成盗窃罪共犯

　　本题正确答案为C

　　三、客观条件：共同行为

　　【知识要点】

　　“行为”指犯罪行为：“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为（包括犯罪中具有重合性质的行为），而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。

　　1.共同犯罪行为的表现形式：一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为；二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分犯罪人的行为是不作为。

　　【经典考题51】（2008年试卷二第7题）甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？

　　A.甲与乙构成故意杀人的共同犯罪 B.甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪

　　C.甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪 D.甲构成故意杀人罪，乙无罪

　　解析：本题主要考核共犯的成立条件。

　　本案中，甲、乙成立故意杀人罪的共犯。甲实施了杀人的实行行为，乙发现之后应该阻止而不阻止，两人在当时已经形成了通谋，只不过两人的行为表现方式不同，甲是作为方式，乙是不作为方式，所以A选项正确。另外，由于包庇行为是指明知是犯罪的人做假证明包庇的，本案中乙没有实施作假证明包庇的行为，所以不成立包庇罪，B选项错误。乙也不成立遗弃罪，遗弃是指对年老、年幼、患病等没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒不扶养的行为，显然遗弃行为对被害人的生命没有现实的紧迫的危险，而本案中乙发现儿子可能被毒死，却不采取任何措施，属于不作为的故意杀人行为，C选项错误。显然，乙无罪的结论错误，D选项错误。

　　本题正确答案为A.

　　2.共同犯罪行为的分工情况：一是正犯行为（实行行为），对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、领导共同犯罪的行为，对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，对他人犯意的形成起援引作用；四是帮助行为，即帮助实行犯罪的行为，对共同犯罪起辅助作用。

　　【活学活用75】甲某日临晨2时骑车从某超市门口经过，发现超市的卷帘门开着（事后无法查明卷帘门打开的原因），甲立即进入超市盗窃财物，30分钟后与甲素不相识的乙进入超市，也开始盗窃。由于甲盗窃的财物数额多（价值2万元），就请乙帮他抬到室外绑到自行车后座上，乙欣然应允。甲离开后，乙自己将价值1万元的财物绑上自行车离开。对本案，正确的说法是（ ）

　　A.甲、乙成立盗窃罪共犯 B.甲、乙是同时犯，不是共犯

　　C.甲盗窃数额2万元，乙盗窃3万元 D.甲盗窃2万元，乙盗窃1万元

　　本题正确答案为AC

　　【活学活用76】黄某（15岁）、李某（15岁）和王某（17岁）共谋抢劫从香港来做生意的吴某的财物，在深夜爬进吴某的房间，见一人躺在床上睡觉，便认为是吴某，李某和王某遂按住其双脚，黄某拿起一块布条堵住他的嘴，然后三人搜遍被害人全身却一无所获。王某认为吴某一定把钱藏起来了，又怕在旅馆时间太长被发现，就将吴某带到附近一间无人住的小屋内，并用绳子绑住吴某手脚，关押了25个小时以后，王某发现绑错人，经盘问才知道是来此地打工的徐某，只得将徐某放回。对于本案，下列说法错误的是（ ）

　　A.三个被告人构成抢劫罪和非法拘禁罪，应当数罪并罚

　　B.由于黄、李不满16周岁，不成立共犯

　　C.三个被告人都成立犯罪中止

　　D.本案被告人存在认识错误，但该错误不影响定罪

　　本题正确答案为ABC.本题要点说明：抢劫罪的手段行为包括非法拘禁的内容，所以本案不另成立非法拘禁罪。