【经办案例】重庆正某建筑有限公司诉重庆第某建设有限公司、第三人魏某某建设工程施工合同纠纷案 【办理结果】本站汪志国律师在本案中担任原告重庆正某建筑有限公司的代理人，代理人从被告向第三人付款的真实性、合法性、正当性等方面提出了意见，一审法院采纳了代理律师的大部分观点，判决原告胜诉，二审维持原判。

重庆正某建筑有限公司诉重庆某某建设有限公司、第三人魏某某建设工程施工合同纠纷案
代理词

审判员、人民陪审员：
我所接受本案原告重庆正某建筑劳务有限公司的委托，指派我们担任其与被告重庆某某建设有限公司（下称某建公司）、第三人魏某某建设工程施工合同纠纷案代理人，参加本案诉讼活动。根据相关法律规定，针对本案的焦点问题，我们发表如下意见：
一、某建公司向魏某某的付款及与魏某某的结算不真实。
（一）被告某建公司提供的证据不能证明其付款给魏某某的真实性及关联性。
1、通过支票支付的所有款项的出票人均为朗润公司，而朗润公司与某建公司是不同的民事主体，不能就此认定是某建公司付出的款项。
根据本案被告提交的证据可以看出，某建公司所主张的通过支票方式支付的款项的出票人均为朗润公司。既然出票人是朗润公司，那么某建公司这些证据所能够证明的付款人是朗润公司，而不是某建公司。至于朗润公司为何付款给魏某某，是借款合同关系还是工程合同关系或者是其它关系？我们是无从得知也无需证明的。
2、通过现金支付的款项，均无收据、发票等证据证明款项已支付。
对于通过现金支付的款项，尽管魏某某当庭陈述其收到了这些款项，但由于某建公司只提交了申请单和其随时可以制作的记账凭证，而没有提供收据、发票等原始付款凭证，我们认为，这些款项的真实性仍然无法确认。另外，依据国务院1988第12号令《现金管理暂行条例》，工程价款结算不在现金支付的范围之内。这些款项即使支付了，也明显属于违法行为。
3、某建公司的所有付款均未能证明其所付款项系本案工程的工程款。
由于某建公司提供的付款证据中并未写明这些款项是与原告合同项下工程产生的款项，不能排除某建公司因其它工程劳务向魏某某支付款项的可能，因此我们对其付款证据与本案的关联性不予认可。
4、某建公司提供的部分款项并不是支付给魏某某的，特别是部分大额款项是支付给刘某某的款项，这不能证明收款者为魏某某。
某建公司将部分大额款项直接支付给刘某某，也算在魏某某头上，而刘某某恰恰是代表某建公司在申请单上签字的人，而魏某某对此也予以证实，这已经说明某建公司编造虚假付款而魏某某予以配合这一事实。
5、某建公司在未向原告核实原告已向魏某某支付的款项的数额的情况下，就迳行向魏某某付款不符合常理。
某建公司在未向原告核实原告已向魏某某支付的款项的数额的情况下，根本就不可能得知还应该付给魏某某多少钱。况且，某建公司及魏某某均没有提交证据证明支付的这些款项的依据（如依据什么价格，工作量是多少，确定支付多少钱）。我们坚信，在没有合同关系，也不知道还应该付多少钱的情况下，作为一个正常的、理性的经营机构，是不可能去支付款项的。
（二）某建公司与魏某某的结算不真实。
1、魏某某所出具的有关结算与收到全部工程款的证据不能作为定案依据。
由于魏某某与原告之间存在合同关系及利益冲突，魏某某仍然具有依据内部承包协议要求原告支付尚未支付完毕的工程款的权利，因此其出具的有关结算与收到全部工程款的证据证明力不强。另外，这些证据本身也存在相互矛盾以及不符合事实的地方，这一点原告在质证意见中已经阐述。因此这些证据不能作为定案依据。
2、某建公司提交的与魏某某的结算证据不具有合理性。
这些结算证据没有结算项目、结算单价、结算依据、已付款的数额、还应付款的数额等基本的结算信息，甚至没有说明是依据的什么价格（是依据定额价，还是依据的两份合同中的其中一份的价格，还是他们之间临时商定的价格？）进行的结算。这些都能够说明结算证据的不合理性。
3、某建公司在没有与原告核实原告已付款数额及原告承担的工程任务的情况下与魏某某结算也不具有合理性。
从结算的角度而言，必须算出魏某某最终应得多少钱和实得多少钱，之后再由魏某某多退少补。也就是说，某建公司必须首先得到全部工程量减去原告承担的工程任务才能计算出魏某某最终应得多少钱；然后某建公司也必须先向原告核实原告已付款数额加上某建公司已付款数额才能计算出魏某某实得多少钱。在没有得到这两个数据之前，某建公司是不可能与魏某某完成结算的。
4、某建公司在渝北法院开庭时，明确承认文化宫工程“一直正某在做，未结算”。
某建公司在渝北法院开庭时，当审判人员询问文化宫工程与正某公司的劳务分包关系“在事实上解除没有？”时，明确回答: “没有，一直正某在做，未结算”。某建公司的这个回答，从事实方面明确了三个问题，一是，某建公司与正某的劳务分包关系没有解除，并且一直是正某在做；二是，履行劳务分包工程的主体是正某公司，而非魏某某；三是这个工程没有结算。既然某建公司在本案审理中提及的结算证据相互矛盾，又不符合常理，且其在渝北法院明确承认工程没有结算，就可以认定，某建公司与魏某某的所谓结算不是事实。
二、假设付款真实，某建公司在本案中对魏某某的付款也缺乏事实和法律依据，不具有正当性，不应属于有效支付的范畴。
（一）被告某建公司不能在诉讼前突破合同相对性向魏某某付款。
根据重庆第某建设有限公司在《答辩状》中的陈述，重庆第某建设有限公司在向原告支付了358.9万元工程款后，就突破合同相对性直接向魏某某支付了工程款。我们认为，即使某建公司付款属实，某建公司也不具有直接向魏某某付款的权利，其付款不正当。
1、魏某某在本案中不属于实际施工人的地位，不具备与某建公司直接突破合同相对性的可能。
根据最高人民法院编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释理解与适用》第218页第2行的论述，承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时的“施工人”不能定性为“实际施工人”。
2、即使魏某某处于实际施工人地位，被告某建公司也不具有突破合同相对性的理由和法律依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第二十六条中规定了实际施工人突破合同相对性的权利，但这种权利应当且仅仅是赋予实际施工人的，并且实际施工人也只能通过诉讼方式突破合同相对性。因此，某建公司作为工程总承包人无论如何均没有权利在诉讼前突破合同相对性向实际施工人付款。
3、即使魏某某处于实际施工人地位，魏某某也不具备直接向某建公司要求付款的权利。
《理解与适用》一书认为实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。而在本案中，原告在工程中也投入了项目管理人员、技术负责人、部分自有机具设备、绝大部分租赁设备（这从原告提交的几个法院所作出的生效判决能够证实）等，魏某某仅仅组织了人员进行施工，并没有全面取代原告在施工合同中的履约角色。因此，魏某某不具备直接起诉某建公司要求付款的权利。
（二）某建公司“基于表见代理向魏某某付款”的抗辩不能成立。
1、某建公司没有任何理由在付款中擅自认为魏某某有代理权。
原告与某建公司之间的合同对于由某建公司通过内部支票支付工程款给原告再由劳务公司审核发放这一付款方式的约定是明确的，且某建公司在已经支付的工程款中也一直严格遵守了这一约定，仅有的几次小额代为付款给原告下属，也是由原告下属提出书面申请，再由原告书面委托的邓维宇签字，最后由原告盖章同意代为付款之后再由某建公司发放的。也就是说付款方式的这几次变更是得到原告书面盖章确认的。某建公司没有任何理由在其后的付款中擅自认为魏某某有代理权。
2、根据某建公司自己的陈述，某建公司变更收款主体为魏某某，并非将款项交魏某某带给原告。
某建公司在答辩状中以及其提供的付款记账凭证中均明确承认及记载其是付款给魏某某的，这已经说明了某建公司变更的不仅仅是付款方式，还涉及到对收款主体的变更，既然收款主体都已经变更为魏某某了，就不存在由魏某某代收付给原告的款项的代理关系了。
3、劳务内部承包协议并不能证明委托收款关系成立，相反，能够证明从某建公司领款的主体应为原告，而非没有得到授权的魏某某。
某建公司提交了原告与魏某某之间的劳务内部承包协议，试图证明由于存在这份协议，所以委托收款关系成立。我们认为原告与魏某某之间的劳务内部承包协议，仅仅表明原告与魏某某之间的劳务内部承包法律关系。而不能据此推定出原告与魏某某存在委托收款的法律关系。况且，这份协议中也明确约定了应由原告从某建公司领取工程款，然后支付给魏某某。
4、就算从表见代理的角度出发，某建公司有理由相信有代理权的也仅仅是邓维宇，而不可能是魏某某。
从原告与某建公司之间签订的劳务分包协议结合原告出具给被告的委托书可以看出，原告指定的项目负责人为邓维宇，委托书指定的承担项目管理及经济责任的人也是邓维宇。原告从来没有书面委托魏某某代为收款，就算从表见代理的角度出发，某建公司有理由相信有代理权的也仅仅是邓维宇，而不可能是魏某某。
5、某建公司提出的“原告明知某建公司已付款给魏某某，在长达八个月的时间里未提出异议”也不是事实。
实际上，在2008年6、7月份的时候，工程已经接近尾声，而原告一再向某建公司催收工程款，某建公司对原告不予理睬，一直到2008年年底，设备租赁商向原告催收租赁费，原告向租赁商说明某建公司没有支付工程款，租赁商遂到某建公司讨要说法，某建公司才声称已将工程款支付给魏某某，原告根本就不相信会存在这样的事情，遂于2009年1月9日通过特快专递方式向某建公司索要工程款，某建公司还是没有提出已付款给魏某某的抗辩，2009年3月原告要求结算，某建公司还是没有任何回复，直至案件开庭，某建公司才在其答辩状中明确提出已付款给魏某某的事情。而魏某某在2008年7月份以前已经从原告处领走接近400万元的款项，除去设备租赁等费用，魏某某应该得到的款项已经从原告处领得差不多了，魏某某也不可能向原告提出其从某建公司领款的事情。也就是说在本案开庭前，原告根本无从得知某建公司已将款项付给魏某某了，更谈不上异议的问题了。
6、就算某建公司向魏某某付了款，其付款不具有善意。
2009年1月9日原告通过特快专递方式向某建公司索要工程款之后，某建公司仍然坚持将部分工程款支付给魏某某，这已经充分说明了某建公司向魏某某付款不具有善意。如果某建公司是善意的，则某建公司应将其后的部分工程款支付给原告，并向原告说明已有部分款项支付给魏某某，以便原告核对魏某某是否多得了工程款。
在最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第35集中，江苏省高级人民法院民事审判第一庭副庭长夏正芳在其《建设工程案件审判实务中的有关问题》中认为：“发包人应根据承包人要求的付款方式进行付款，当发包人向承包人以外的主体进行付款时，其付款是否有效．应看其是否有理由相信收款人有权收款。而是否有理由的判断，离不开双方是如何约定的，实际操作中有无惯例等情况。确为有效的付款，才可从应付价款中扣除，否则，应由其承担付款无效的风险。”我们对此持相同的观点，即在本案中某建公司没有任何理由相信魏某某有权收款，这既没有合同约定，在实际操作中也没有魏某某直接收款的惯例。因此，应由某建公司承担付款无效的风险。
三、关于工程量及工程价款。
本来原告已对本案的工程量申请鉴定，进而确定工程价款。鉴于被告提出的工程量与原告计算的工程量差距不大，工程价款也差距不大，为避免漫长的鉴定过程，原告同意以被告提供的工程价款金额作为本案工程的工程价款金额。
四、关于工期和质量异议
1、某建公司的工期异议不在本案的审理范围之内。
由于某建公司有拒绝支付工程进度款的行为，原告方顺延工期的行为无可非议；并且某建公司在本案中也没有提出反诉，故某建公司的工期异议不在本案的审理范围之内。
2、某建公司的质量异议不在本案的审理范围之内。
由于某建公司在庭审中已经承认目前该工程已经竣工验收并交付使用，并且众所周知，文化宫已于2009年5月1日免费对外开放。由此可知，文化宫改造工程既然已经交付使用，就说明了工程质量是经验收合格的。即使该工程未经竣工验收，但由于发包人已经使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。这是法律对“提前使用，责任自负”原则的规定。因此，发包人以及总承包人提前使用工程的行为，已经导致不能再就工程质量向承包单位主张权利的法律后果。同时，某建公司也从未通知原告该工程存在质量问题；并且某建公司在本案中也没有提出反诉，故某建公司的质量异议不在本案的审理范围之内。
五、关于工程价款。
经过庭审质证，原被告双方均确认魏某某班组代表正某公司完成的结构工程款为7444112元。正某公司按照劳务分包协议的约定主张其中的90%，即7444112元*90%=6699700.8元，加上魏某某班组代表正某公司完成的基础施工工程款358130.32元，某建公司应支付工程款额为7057831.1元，某建公司已支付3589000元，还有3468831.1元尚未支付。因此，某建公司在本案中还应支付给正某公司的款项为3468831.1元。
六、在现有证据条件下认定“某建公司已付款给魏某某并在某建公司应支付给原告的款项中扣除”对原告权利的影响。
1、魏某某仍然具有依照与原告之间的合同要求原告支付剩余工程款项的权利。
魏某某仍然具有依照与原告之间的合同要求原告支付剩余工程款项的权利，因为魏某某并没有出具收条、而且支票付款人也不是某建公司，且本案中的所谓付款证据与本案的关联性也无法确认。故魏某某在今后的诉讼中完全可以直接否认这些付款证据的证明力及其关联性。
2、即使魏某某承认其多收了款，原告也不具有起诉魏某某要求其返还多收款项的诉权。
即使魏某某承认其多收了款，原告也不具有起诉魏某某要求其返还多收款项的诉权。因为对魏某某而言，依据合同从原告处得到的款项是天经地义的，也没有超出其应得款项的范围；只有从某建公司收的款项才存在没有法律依据，属于“不当得利”的问题，也就是说，即使魏某某存在不当得利，有权要求返还的主体也只可能是某建公司，这样一来，在实际上剥夺了原告依据合同得到应得款项的权利。
3、原告不仅不能再收回款项，反而要承担租赁商的租赁费用。更为重要的是原告没有钱支付租赁费用，众多租赁商的权利同样无法得到维护。
综上所述，我们认为某建公司已经将款项支付给魏某某是非常值得怀疑的事情，而他们之间的结算在事实上不具有可能性。即使某建公司确实支付了款项给魏某某。由于原被告之间的合同就付款方式有明确的约定，且在签订合同的同时原告就向被告出具了书面的委托书委托邓维宇为项目负责人及经济方面的负责人，且在此前的付款中原告从未委托或者安排过魏某某收取款项，某建公司没有任何理由相信魏某某有权代原告收取款项。因此，某建公司对魏某某的付款不能认为是对原告的有效付款，故不能从其应付给原告的工程款中扣除。对于某建公司付款给魏某某而产生的无效付款的法律后果，应由某建公司自行承担，即由某建公司自行向魏某某索还。因此，原告的诉讼请求应予支持。
以上意见，希望法庭予以采纳。