「案情」

    原告：中化四平制药厂（下称四平制药厂）。

    被告：敦化市华康制药厂（下称华康制药厂）。

    被告：中国电视报社。

    四平制药厂和华康制药厂均为中成药血栓心脉宁的生产厂家。四平制药厂于1985年获准生产该药，批号为吉卫药准字（85）33060，注册商标为“双健”。华康制药厂于1991年获准生产该药，批号为吉卫药准字（91）630069，注册商标为“圣喜”。1995年3月7日，吉林省人民政府认定两厂生产的该药均为“吉林名牌”产品。

    根据国务院1992年10月14日106号令，自此令公布后，受保护的中药品种，如果以前是由多家生产的，其中未申请中药品种保护证书的企业应申报获得此证书后方可生产。华康制药厂于1993年12月14日对该药申请了中药品种保护证书，于1995年1月19日获得批准。四平制药厂于1995年3月始申请该药的中药品种保护证书，并停止了该药的生产，于1996年4月4日获得批准。

    华康制药厂自1991年投产该药后，即在药品的包装盒及说明书上注明“国内首创，独家生产”等用语。对此，吉林省卫生厅曾于1994年5月12日发文，以省内有多家企业生产该药为理由，要求华康制药厂停止使用此用语。1995年1月9日至3月27日，华康制药厂在《中国电视报》上刊登了11期广告。

    该广告称：“目前市场上出现非我厂生产的血栓心脉宁胶囊，为确保广大患者的经济利益及身体健康不受损害，购买此药时请您认准正宗名牌‘圣喜’商标”。这些广告用语由华康制药厂提供，由中国电视报社负责广告内容的设计。华康制药厂为此共支付了广告费288178元（含中介人费用），中国电视报社实际收取192050元。但华康制药厂报经吉林省卫生厅审核允许使用的广告用语应为“认准‘圣喜’，谨防假冒”。

    四平制药厂向北京市海淀区人民法院提起诉讼称：血栓心脉宁为我厂与白求恩医科大学第三临床医院共同研制的新药，于1985年8月1日获准生产。华康制药厂于1991年获准生产该药后，即在其药品包装盒上使用“国内首创、独家生产”的用语；

    后于1995年初陆续在《中国电视报》上刊登广告，称其产品为正宗名牌，其行为已构成不正当竞争。中国电视报社对所登广告内容未经认真审核，对造成本案纠纷亦有责任。请求判令二被告立即停止不正当竞争行为，公开致歉，消除影响。华康制药厂还应立即更换载有不正当竞争语言内容的药品包装盒及说明书，赔偿我厂经济损失2486032元。

    被告华康制药厂答辩称：原告已连续8年停止生产血栓心脉宁，其药品批号已作废。我厂已纠正“国内首创、独家生产”的宣传用语。我厂在《中国电视报》上所登广告，符合广告法规的要求。现原告未获得此药的中药品种保护证书，却生产销售此药，因我厂已获得此证书，为唯一合法生产此药的厂家，故反诉原告侵犯了我厂的知识产权，请求判令原告立即停止生产该药，向我厂赔礼道歉，消除影响，并赔偿我厂经济损失100万元。

    被告中国电视报社答辩称：我社在刊登华康制药厂的药品广告前已审查了有关证明文件。广告内容真实合法，并未损害原告的合法权益。不同意原告的诉讼请求。

    原告对华康制药厂的反诉答辩称：我厂自1995年3月起已停止生产血栓心脉宁，并未侵犯华康制药厂的知识产权。我厂现亦申请了该药的国家中药品种保护证书，现正在审批之中（注：本案二审时，其申请才获得批准）。请求驳回华康制药厂的反诉。

    「审判」

    海淀区人民法院认为：企业法人在市场竞争中应遵守诚实信用原则，不得采取虚假或引人误解的手段谋取竞争优势，扰乱市场秩序。华康制药厂在国内有多家企业生产血栓心脉宁的情况下，在其产品包装及说明书上使用“国内首创、独家生产”的用语，并在《中国电视报》上发布语意模糊的广告，旨在进行虚假营销宣传，影射其他同行业厂家产品的质量，从而误导消费者，侵犯了其他同行业厂家的合法竞争权利。其主观过错明显，行为已构成不正当竞争，应立即停止侵权行为，并承担民事责任。

    中国电视报社作为专业性广告发布者，在明知华康制药厂经卫生行政部门核准的广告忠告性用语具体内容的情况下，发布语意模糊的广告，致使广告内容失实，对造成本案纠纷亦应承担一定民事责任。华康制药厂和中国电视报社辩称其所登广告内容真实合法，华康制药厂主张四平制药厂药品生产批号作废而其不应承担责任，均与事实不符，不予采信。

    华康制药厂反诉四平制药厂侵犯其中药品种知识产权，证据不足，不予支持。四平制药厂要求华康制药厂赔偿2486032元经济损失的主张，证据不足，本院将视华康制药厂的过错和四平制药厂所提供的损失证据判定赔偿数额。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条的规定，于1995年12月20日判决如下：

    一、华康制药厂自判决生效之日起立即停止不正当竞争侵权行为，纠正其广告失实内容（包括报刊广告、产品包装、说明书），停止使用印有“国内首创、独家生产”字样的血栓心脉宁药品包装盒和说明书。

    二、华康制药厂与中国电视报社自本判决生效之日起十日内消除因虚假广告而给四平制药厂造成的影响，各自向四平制药厂书面致歉。致歉内容需经本院审核。

    三、华康制药厂赔偿四平制药厂经济损失35000元，商业信誉损失3万元，律师费4000元，共计69000元，于判决生效之日起十日内给付。

    四、驳回四平制药厂的其他诉讼请求。

    五、驳回华康制药厂的反诉请求。

    四平制药厂不服此判决，上诉至北京市第一中级人民法院，称：一审判定华康制药厂已构成不正当竞争，只让其以书面致歉，起不到公开道歉的效果。华康制药厂应采用与其实施不正当竞争行为相适应的方式，承担公开登报赔礼道歉的法律责任。华康制药厂的不正当竞争行为造成我厂大量产品被退货，致使我厂遭受巨大经济损失，应由华康制药厂合理赔偿。

    华康制药厂亦不服一审判决，上诉称：四平制药厂连续6年停产血栓心脉宁，依照有关规定，其药品批号已作废，故其不具有主体资格。我厂在多家厂家开始生产该药后，已纠正“国内首创、独家生产”的宣传用语，一审仍判我厂停止使用该字样的包装盒和说明书，与事实不符。四平制药厂在未获准中药品种保护证书情况下生产销售该药，侵犯了我厂的知识产权，我厂坚持此反诉请求，四平制药厂应赔偿我厂的经济损失。

    中国电视报社未提起上诉。

    北京市第一中级人民法院认为：经营者在经营活动中应当遵循公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，不得采取虚假广告等不正当手段，欺骗误导消费者，损害竞争对手和消费者的利益。华康制药厂在四平制药厂已经研制生产和国内有多家企业生产血栓心脉宁的情况下，在其产品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”的用语，属虚假宣传，足以引起消费者的误解，其行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不正当竞争行为。

    鉴于其已停止使用此种包装及说明书，故原判对此所作停止侵权的判决已无必要，应予撤销。华康制药厂在《中国电视报》上发布的“正宗名牌”等忠告性广告用语，属于虚假营销宣传，构成影射同行业其他厂家产品质量问题，足以误导消费者，该行为违反了广告法及反不正当竞争法的有关规定，亦构成不正当竞争。根据其广告在报刊上宣传的事实，原判华康制药厂仅以书面形式向四平制药厂致歉，不足以消除其虚假广告所造成的影响，应予纠正，华康制药厂应在《中国电视报》上公开消除影响。

    依据华康制药厂的广告对四平制药厂所造成的影响，其应支付相当于四平制药厂支付给中国电社报社的广告费用，作为赔偿四平制药厂的商誉损失。原判对此所作的判决应予变更。但四平制药厂要求赔偿2486032元经济损失的主张缺乏证据，不予支持。中国电视报社明知华康制药厂经卫生行政部门核准的广告用语具体内容，却发布内容失实的广告，主观上有过错，对华康制药厂的不正当竞争行为应负一定责任。

    华康制药厂认为四平制药厂的批准文号已作废，不具有权利主体资格，因华康制药厂现未向法院提供有关四平制药厂药品批号已被注销的证据，不能支持。华康制药厂反诉四平制药厂在未获得中药品种保护证书情况下生产销售血栓心脉宁，侵犯其知识产权的问题，不属于法院审理范围，应由国家医药行政管理部门处理，原判对其此反诉请求不予支持正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，于1996年12月5日判决如下：

    一、维持一审判决第四、五项。

    二、撤销一审判决第一、二、三项。

    三、华康制药厂与中国电视报社自本判决生效之日起15日内在《中国电视报》上刊登经法院审查的声明，纠正以前不实的广告宣传。

    四、华康制药厂赔偿四平制药厂商誉损失227050元，因诉讼支出的合理费用4000元，总计231050元，自本判决生效之日起15日内交付。

    「评析」

    本案涉及以下法律问题：

    一、本诉被告华康厂的行为是否构成不正当竞争经营者在经营活动中应当遵循公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，不得采取不正当手段，欺骗误导消费者，损害竞争对手和消费者的利益，否则便构成不正当竞争。在本诉中，四平制药厂指控华康制药厂如下两种行为构成不正当竞争：

    1.华康制药厂在其产品的包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语华康制药厂在其产品的包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语的目的是为介绍推销自己生产的药品，故其使用上述用语实质上是在进行广告宣传。

    华康制药厂在明知四平制药厂已经研制生产，并且国内有多家企业生产“血栓心脉宁”的情况下，使用上述内容虚假的用语，足以引起消费者对该药首创者及生产厂家等的误解，其行为损害了同行业其他厂家的利益，违反了《中华人民共和国广告法》第四条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，构成不正当竞争。

    2.华康制药厂在《中国电视报》上发布的“正宗名牌”的广告用语普通消费者若看到华康制药厂在《中国电视报》上所做的“目前市场上出现了非我厂生产的血栓心脉宁胶囊，为确保广大患者的经济利益及身体健康不受侵害，购买此药时请您认准正宗名牌‘圣喜’商标”广告，便会产生这样的印象：只有华康制药厂生产的“圣喜”牌血栓心脉宁胶囊才是正宗的产品，市场上出现的其它产品均不是正宗的，均会侵害广大患者的经济利益及身体健康。

    无疑，上述广告影射了同行业其他厂家（包括四平制药厂）产品不是正宗产品，贬低了其他厂家的产品，足以误导消费者，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。华康制药厂的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十二条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”之规定，同时亦违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，构成不正当竞争。

    二、本诉被告华康制药厂及中国电视报社侵权责任的承担本诉被告华康制药厂实施了两种不正当竞争行为。其中第一种行为，即在其产品的包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”等用语的行为，是其单独所为，其应单独对外承担民事责任。第二种不正当竞争行为即华康制药厂刊登广告行为的侵权责任如何承担，则需细分析。

    我国广告法规定：药品广告内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准，且利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品的广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布；

    任何单位和个人不得伪造、变更或者转让广告审查决定文件。从本案中可以看出，华康制药厂在《中国电视报》上发布该广告时，部分遵循了广告法的有关规定，如在该广告发布前，将广告的内容送交其行政主管部门吉林省卫生厅审查。但是，该广告内容经吉林省卫生厅审查允许使用的用语仅为“认准‘圣喜’，谨防假冒”。

    由此我们有理由认为，华康制药厂作为广告主是了解我国广告法的有关规定的。然而，华康制药厂在广告中并未使用经审查的广告用语，导致了不正当竞争行为的发生，这说明华康制药厂在主观上有过错，对侵权行为应承担相应的民事责任。

    那么，中国电视报社是否应对该不正当竞争行为承担责任呢？

    本案中华康制药厂是广告主，中国电视报社是广告发布者。依据广告法的规定，广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供一系列真实、合法、有效的证明文件，其中包括确认广告内容真实性的证明文件；对于发布广告内容需要经有关行政主管部门审查的，广告主还应提供有关的批准文件。广告发布者应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容；

    对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告发布者不得发布。因此，华康制药厂委托中国电视报社发布该广告时，有义务向该社提供证明广告内容真实性的证明文件以及有关主管部门的批准文件；中国电视报社在接受委托时，有义务依法对上述文件进行查验，故中国电视报社应该也能够查证其发布的广告内容的真实性。但其未切实履行其法定义务，说明其主观上亦有过错，依据广告法第三十八条的规定，其对华康制药厂的不正当竞争行为应当依法承担连带责任。

    在认定本诉被告华康制药厂及中国电视报社对本案涉及的不正当竞争行为要承担民事责任后，还要分析其应承担何种方式的民事责任。

    我国《民法通则》第一百三十四条所规定的承担民事责任的10种方式中，有停止侵害、消除影响、赔偿损失等方式适用于本案。因本诉被告已停止发布上述广告，侵害行为已停止，故本诉被告的民事责任仅涉及消除影响及赔偿损失两种。

    1.消除影响。

    侵害人在什么范围内给被侵害人造成了不良影响，原则上便应在同样的范围内给被侵害人消除影响。根据本诉被告在《中国电视报》上进行虚假宣传从而对本诉原告商誉造成侵害的事实，原审法院判决华康制药厂仅以书面形式向四平制药厂致歉，不足以消除其给四平制药厂所造成的不良影响，二审法院改判华康制药厂在《中国电视报》上公开为四平制药厂消除影响，是较为公正合理的。

    2.赔偿损失。

    赔偿损失是侵犯知识产权诉讼中侵权人承担民事责任的一种常见方式。赔偿损失的数额通常以侵权人因侵权行为获得的非法利润或以被侵害人因该侵权行为的发生而遭受的损失为准。本诉原告主张，华康制药厂的不正当竞争行为给其造成了2486032元的经济损失，华康制药厂应对此进行赔偿。

    但对于该数额，四平制药厂并未举出相应的证据。至于华康制药厂因该不正当竞争行为获得了多少非法利润，原告难以举证，法院也很难查证。在此情况下，如何判定被告应承担的赔偿数额呢？

    本案二审法院对这个问题的认定是这样的，华康制药厂支付一定的广告费在《中国电视报》上所做的广告，给四平制药厂造成了不良影响及商誉损失，从理论上讲，四平制药厂需支付相等于上述广告费的资金来消除不良影响、弥补商誉损失，故判决华康制药厂应支付相等于其支付中国电视报社的广告费用，以赔偿其虚假广告行为给四平厂造成的商誉损失。应当认为，二审法院对此赔偿额的确定较为公平，对侵权赔偿数额的计算有独到创新之处，对一些疑难知识产权案件中赔偿额的确定具有一定的借鉴意义。

    三、反诉原告华康制药厂的诉讼请求是否应得到支持华康制药厂的反诉从形式上是成立的。本诉中，四平制药厂主张华康制药厂侵犯了其正当竞争权，而反诉原告华康制药厂认为四平制药厂侵犯了其中药品种保护权，这是本诉与反诉的不同之处。

    依据《中药品种保护条例》第4、23条的有关规定，国务院卫生行政部门负责全国中药品种的监督管理工作，国家中药生产经营主管部门协同管理全国中药品种的保护工作；对于未获得《中药品种保护证书》，擅自仿制在保护期内的中药保护品种的，由县级以上卫生行政部门以生产假药依法论处。

    故华康制药厂反诉四平制药厂在未获准血栓心脉宁中药品种保护证书的情况下，生产销售该药问题，不属于法院审理范围，应由国家医药行政管理部门处理。一、二审法院对其反诉请求不予支持，是符合上述规定的。