「案情」

    原告：桂林生物化学厂。

    被告：邓曙华。

    被告：向燕生。

    被告：冯汝阳。

    被告：冯应阳。

    桂林生物化学厂（下称生化厂）是“畜禽乐”消毒剂的生产厂家。1992年1月6日，邓曙华、向燕生、冯汝阳三人合伙开办了临桂县化学制品厂（下称临桂厂），并决定生产由冯应阳提供配方的消毒剂“安的宁”。冯应阳向其提供了“安的宁”说明材料：“安的宁属冯应阳教授的发明专利。目前市售的所谓复方山梨酸乙酯，稀释后油水分离，含甲醛很高，属安的宁伪品，不能取代安的宁使用。

    特此说明。甲醛和有机酸本来有消毒效果，而畜禽乐却当成主消毒剂和替代山梨酸乙酯。用这种安的宁，只会增加环境污染，完全失去了安的宁的固有特性。仅此以冒牌来掩饰侵权，不仅严重损害消费者利益，而且是明目张胆破坏安的宁声誉，实属可恨。”向燕生据此修改拟定和印制了2000份安的宁说明书。

    该说明书写明：“发明人冯应阳教授授权申明：目前市场上有假冒‘安的宁’出售，伪品改头换面，以所谓‘复方山梨酸乙酯（畜禽乐）’之名出现，欺骗广大消费者，侵犯了专利权人冯应阳教授的专利及我厂的专利使用权，实属违法行为。另外，因‘畜禽乐’未完全掌握专利技术，与正宗‘安的宁’区别有：1.乳化不好，稀释后油水分离，消毒效果差。2.甲醛含量超标，对畜禽不安全。

    请广大用户认明我厂生产的‘桑迪’牌正宗‘安的宁’……”。该说明书封面印有“中国专利”、“专利申请号：89100035？6和公开号：CN1047785A”、“桑迪”注册商标等。临桂厂将此说明书向全国有关单位邮寄了数百份，对生化厂的“畜禽乐”产品的正常销售造成不良影响。

    如北京中国牧工商联合公司提出与生化厂终止履行原签订的购销合同。生化厂发现临桂厂散发的说明书后，与该厂进行了交涉。临桂厂致函生化厂，承认其说明书有批评生化厂产品“畜禽乐”的文字，给生化厂造成了不良影响，并表示致歉。但双方未能解决问题。

    生化厂向桂林市中级人民法院起诉称：1992年上半年多次接到电话，询问其产品“畜禽乐”是否有质量等问题，有的要求暂停执行原签订的购销合同。经查，原因是临桂厂向全国使用其产品“畜禽乐”的单位发出了“安的宁”产品的使用说明书，该说明书对“畜禽乐”进行诋毁所致。临桂厂的行为，造成我厂直接经济损失200万元。请求法院判令临桂厂为其恢复名誉，并赔偿经济损失200万元。

    邓曙华辩称：临桂厂印制的“安的宁”说明书未加盖公章，其中有关“畜禽乐”的文字是向燕生擅自加入的。如有责任，应由向燕生个人承担。说明书中虽然提到“畜禽乐”，但没有指明具体的生产厂家，生化厂不必自行对号入座。生化厂诉称有200万元的经济损失，没有事实根据，应驳回其索赔的请求。生化厂的“畜禽乐”是以专利发明人冯应阳发明的“安的宁”制药工艺进行的，仅是改变了名称而已。

    冯应阳辩称：因其子冯汝阳在临桂厂工作，该厂准备生产几吨“安的宁”试销，故写了一份“安的宁”简介给该厂的向燕生。该厂印制说明书时，将其所写内容篡改，本人事先并不知道。临桂厂个别人的做法，不仅对生化厂有害，而且对我的形象也有影响，应受到指责。但该说明书所列举的事实是无可指责的。生化厂报批生产“畜禽乐”的有关资料和数据基本是“安的宁”的，本人曾致电、函要求生化厂改正，但生化厂未接受。

    向燕生和冯汝阳未作答辩。

    「审判」

    桂林市中级人民法院经审理查明：临桂厂名为集体经济性质的企业，实为邓曙华、向燕生、冯汝阳于1992年1月6日合伙开办的企业，现已名存实亡。生化厂为集体经济性质的企业，其生产的“畜禽乐”是经广西壮族自治区畜牧局于1992年1月3日批准的。临桂厂生产的“安的宁”没有任何许可文件。“畜禽乐”和“安的宁”都是复方山梨酸乙酯的制剂，两者基本原料相同而含量不同。

    其中山梨酸乙酯是生化厂厂长李欣光在国内首先研制出来的，并经过了广西壮族自治区石油化学工业厅的科技成果鉴定，冯应阳作为鉴定人之一于1989年9月11日在鉴定证书上签了名。冯应阳研制“安的宁”并以个人名义申请专利，其申请保护的权利要求仅是“保护‘安的宁’的配方及本配方中利用甲醛及低碳有机酸催化山梨酸酯及提高抗生效果的制药工艺”，至今未获得中国专利局授予的专利权，且与广西壮族自治区兽医研究所有该项专利申请权纠纷。

    生化厂研制生产“畜禽乐”后，冯应阳于1992年6月7日向该厂发了一封电报称：“查实你厂现生产畜禽乐的配方同我们当时引进的安的宁不同，由此造成严重后果同我无关。”8月4日又给生化厂去信，对“畜禽乐”与“安的宁”的配方含量不同提出质量异议。而实际上，中国兽药监察所早于1991年6月10日对“畜禽乐”的杀菌效力作了明确肯定的结论；1992年2月，国家科委将生化厂生产的山梨酸乙酯及复方山梨酸乙酯制剂列入了国家级火炬项目计划。

    该院认为：生化厂生产的“畜禽乐”与被告（冯应阳除外）合伙开办的临桂厂生产的“安的宁”配方不同，为两种不同的兽用消毒剂。生化厂的“畜禽乐”经过批准许可，为合法生产。临桂厂的“安的宁”不但没有合法许可生产手续，而且采取不正当竞争手段，向全国有关单位散发了数百份有诋毁“畜禽乐”内容的“安的宁”说明书，给生化厂造成了一定的不良影响，属侵害名誉权的行为。临桂厂侵害名誉权的民事责任，应由该厂合伙人邓曙华、向燕生、冯汝阳三人共同承担。

    冯应阳为“安的宁”说明书提供文字材料，已构成共同侵权，应承担相应的民事责任。生化厂所诉因临桂厂侵权造成200万元的损失，未能提出充分证据，不能确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）、（九）、（十）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条（被告向燕生、冯汝阳、冯应阳经合法传唤无正当理由拒不到庭而缺席判决）之规定，该院于1993年5月5日判决如下：

    一、被告四人共同侵害了生化厂的名誉权，应于本判决生效后30日内在一家全国发行的报刊上刊登经本院审核的公告，向生化厂赔礼道歉，为生化厂恢复名誉。

    二、邓曙华、向燕生、冯汝阳在本判决生效后30日内赔偿生化厂名誉损失6000元。

    三、冯应阳在本判决生效后30日内赔偿生化厂名誉损失500元。

    四、被告四人在本案中承担连带责任。

    五、驳回生化厂向被告四人索赔“畜禽乐”销售损失200万元的请求。

    判决后，原、被告双方在法定期限内均未提出上诉。

    「评析」

    本案原告以侵害名誉权起诉，受理法院也以侵害名誉权收案定案审理，在起诉时和结案时，所依据的都是民法通则的规定，并无不当。虽然是企业名誉权受到侵害，但其认定标准仍然是民法通则有关名誉权及其保护的规定。本案被告一方为了推销自己生产的“安的宁”，公然在其印制散发的“安的宁”说明书中，虚构事实，诋毁原告生产的“畜禽乐”，该行为是一种故意侵害他人名誉权的行为。

    说明书中虽然没有指明“畜禽乐”是原告厂生产的，但该名称的兽用消毒剂，从构成成分上看，只有原告厂生产，而且被告将其说明书有意的向使用原告该产品的用户散发，显然是直接针对原告的。故被告辩称说明书中没有指明原告厂名，因而没有侵害原告的名誉权的理由是不成立的。

    由于被告的侵权行为，使原告产品用户对原告产品质量产生了误解，出现了有的用户要求终止合同和影响原告正常销售的损害后果。因此，被告不仅要承担赔礼道歉、恢复名誉的民事责任，还要承担赔偿损失的民事责任。原告对于自己因侵权所受到的实际经济损失，应当举证证明，证明不了的，则不能由被告赔偿。

    从本案所反映的问题实质来看，被告的行为实质上是一种不正当竞争行为，属于为了推销自己的产品，虚构事实诋毁他人产品，损害他人的产品声誉和他人信誉，从而达到排挤他人，占领市场的这种不正当竞争行为。根据1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，本案被告的行为属于违反该法第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”规定的行为。

    但本案审结时，该法还未通过，其他立法上也无关于不正当竞争行为的规定，故只能作侵害名誉权认定和处理。这说明，在本案这种情况下，侵害名誉权行为和不正当竞争行为在表现形式上有竞合，并且在承担民事责任的方式上也有一定竞合。但两种行为的主观因素有区别，前者仅以损害他人名誉为目的，而后者是以损害他人信誉及产品声誉为手段，以此来实现其排挤他人产品，使自己的产品占领更大的市场的目的。

    所以，认定侵权人的侵权行为是侵害名誉权的行为还是不正当竞争行为，主要看侵权人是否为了同时推销自己的产品，有针对性地损害他人的产品声誉。另外，在这种情况下，受害人可以选择以何种侵权行为起诉，法院应按受害人的选择来确定案由和适用法律。