离婚财产分割中著作权期待利益的处理规则分析
一、问题的提出
典型案例：李某是一位小有名气的画家，与张某2001年登记结婚。2007年，李某创作了一幅国画。在李某无收入的情况下，张某一直供养夫妻二人生活。2008年，李某与张某协议离婚并对夫妻财产进行了分割。2009年，李某2007年创作的国画被人以10万元买走。张某向法院提起诉讼，要求对李某因卖画而取得的10万元进行均分。张某的诉请是否应该得到支持？
这个案例所涉及的问题，其实是关于离婚中著作权期待利益的分割规则。关于因离婚而产生的知识产权利益的分割，目前的法律规定仅在某些方面予以明确，例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十二条中规定，“知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”。从这条规定看，最高人民法院对于离婚时以“期待利益”形态而存在的知识产权的分割，并未给出指导，即婚姻关系的一方在离婚时已经完成了若干件作品、获准注册了若干个商标或者取得了若干项专利权，但尚未明确取得任何实际收益，在此情况下应当如何分割相关利益目前并无明确条文可资适用。除此之外，由于著作权较之商标权和专利权有更为明显的人身属性，这加剧了著作权期待利益在离婚财产分割中的复杂性，因此本文将离婚期间著作权期待利益的分割作为研究主题。
二、著作权不能作为夫妻共同财产予以分割
夫妻一方在离婚前创作完成了若干作品，在离婚时尚未进行任何收益化的行为，应当如何分割著作权所产生的期待利益呢？在司法实践中，存在三种处理意见：（一）“权利人所有说”。这种观点认为，根据前文最高人民法院司法解释的精神，仅能将著作权实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益作为分割的对象，而对于离婚时尚未进行任何收益化的著作权而言，仅属一种可能性的期待利益，无法固定，因此也无法分割，根据其特性，以归属于权利人为宜。（二）“平分评估价值说”。这种观点认为，可以在离婚时将相应的著作权中的财产权部分（人身权部分只能专属于作者而无法分割）送交专业鉴定机构评定价值，然后均分。（三）追偿收益说。这种观点认为，可以在离婚时对期待利益不做分割，而是等离婚后该期待利益转化为实际财产性收益后，由非权利人的一方向权利人追索。
上述的后两种观点，看似公平，即“夫妻一方在婚姻期间基于脑力劳动所得无形财产所生的经济利益，无论是现实经济利益，还是期待经济利益，理应与基于其他劳动所得的有形财产一样，都属于夫妻双方共同所有的财产”，然而却无视了著作权的人身属性。众所周知，著作权分为人身权和财产权两个部分，著作权取得财产性收益离不开财产权的行使，而财产权的行使又与人身权有着密不可分的关联。例如，作品的出版就意味着作品的发表，换言之，要行使作品的出版权，不能侵犯作者的发表权。为什么著作权的财产性收益可以视为夫妻共同财产而著作权本身却不能视为夫妻共同财产呢？原因在于，著作权的财产性收益主要关联到著作权财产权的权能，而与著作人身权基本无涉；著作权本身则要复杂的多，如果将其视为夫妻共同财产，实质上很可能违反权利人的自由意志而侵犯其著作人身权，而如果尊重并承认权利人的人身权，事实上就会使得对著作权期待利益的分割在实际操作上变得成本极大因而失去意义。
例如，按照“平分评估价值说”的观点，在离婚时应对相应著作权的财产权部分进行评估进而进行等价金额的分割。这种方法看似符合公平、效率的原则，然而事实上并不可行，原因有二：第一，期待利益具有很大程度的不确定性，著作权的期待利益较之商标权和专利权而言弹性范围更大，其价值大小取决于行使著作权的后果，而在没有实际收益化、现金化的前提下，最权威的鉴定机构也不能对某个作品作出恰如其分的价值评估，因为在没有市场检验的前提下，对著作权估值很容易偏离其实际投入市场后的价值——即使是畅销书的作家也可能写出失败的作品，而郁郁不得志的画家却很可能创作出一幅惊世之作。第二，对作品估价后分割的前提建立在该作品未来能确定的投入市场并取得与鉴定价格相符的对价，而这在实际上无视了著作权人的人身权利，因为很多著作权人在作品完成后并不愿意将其发表、公开或取得商业收益，而只愿意秘藏其作品并自我欣赏。在这种情况下，著作权人要保有其完整的著作权就必须要向离婚另一方支付评估对价的一半，而很多作者由于经济条件的困窘事实上难以支付。因此，平分评估价值说的观点并不可取。
又如，按照“追偿收益说”的观点，可以在婚后在相关的著作权转化为实际收益时才主张利益分割，这种观点克服了“平分评估价值说”在权利人未取得预期收益时无法向对方支付的前述缺陷，在价值补偿上具有切实的可操作性，似为合理，然而同样有违著作权的基本特性。因为对一项著作权的收益化存在多种形态，有一次性买断，也有各种形式的多次使用。按照“追偿权益说”的观点，则每次著作权发生收益增值后，离婚另一方都有权主张权益分割，这事实上成为一个民事权益追索纠纷的“发生器”，不利于社会关系的和谐。无期限的利益分割机制，势必导致原夫妻双方走向漫长的争夺之路，不但影响创造方在婚后婚姻关系的稳定，也使得非创造方的时间成本和维权成本过高，不利于纠纷的及时解决以及离婚时夫妻财产权利义务的确定性。从本质上说，离婚大多是夫妻感情不和所导致，关系破裂却要求其在解除关系后在知识产权收益上团结协作，实为强人所难，一方很可能故意拆台，导致著作权收益化难以实施，不但不利于鼓励作者的继续创作，并且限制了优秀作品的传播。此外，著作权人著作权收益的市场价格并非恒定不变，而是与作者本人的知名度、社会影响等密不可分，例如，一名作家离婚时籍籍无名，但经过十年的奋斗终成大家，此时他作品的价值从离婚时的数百元变成数十万元，如果此时要求分割一半价值给前任配偶，并不公平，因为作品的巨大增值部分基本来自离婚后作者本人的努力而与前任配偶并无关涉。
因此，从尊重著作权人人身权以及分割著作财产权难易性的角度，“权利人所有说”较其他两种学说更具合理性，尤其体现了对知识产权创造方创造积极性的激励以及生活安定性的维护。事实上，此种观点也符合世界立法现状，比如《日本民法典》第762条第1款明确规定，“夫妻一方在婚姻中以自己的名义取得的一切财产，均为其特有财产，不能当做共有财产”，《法国民法典》第1404条规定，“一切具有个人特点的财产及专属于个人的权利，即使在婚姻期间取得，按其性质为各自财产”。
三、艺术作品原件不能作为夫妻共同财产予以分割
对于离婚前没有收益化的著作权，不能作为共同财产予以分割，那么，对于离婚前已经有形存在的作品原件特别是本身具有较大经济价值的艺术作品的原件，能否进行分割呢？例如，已经完成的小说手稿或者可以分离的多幅画作？答案同样是否定的，后文将展开论述。
必须首先指出的是，否定艺术作品原件作为夫妻共同财产予以分割的原因，绝不是因为对作品原件实物的分割会严重侵害到作者的著作权，因为作品原件只是作品的载体，而载体本身只能承载作品而不能等同于作品。例如，对于艺术作品而言，作品原件既是承载作品著作权的载体，同时又是承载艺术品物权的载体，具有“一体两权”的特性。值得注意的是，必须区分清楚物的唯一性和作品载体的唯一性。艺术作品原件的唯一性是相对于物而言，这种唯一性正是其作为物具有很大价值的原因所在。但是，艺术作品原件作为艺术作品的载体却并不具有唯一性。在现代社会，由于各种影像技术的发展，制作艺术作品各种形式的复制件非常容易，所以艺术作品存在于原件和众多的各种形式的复制件之上。从物的价值而言，艺术作品原件无疑要远远超出复制件，有些艺术作品原件价值连城，具有重大的审美价值和收藏价值。但是，作为艺术作品的载体，其原件和别的复制件却并没有什么不同，因为从表现作者的创作内容来看，复制件发挥了与作品原件同样的功能，原因在于，第一，作品的一个重要特征是可复制性，换言之，作品必须具有从原件到复制件上进行作品形式意义上的完全转移并且在效果上不发生减损，这种复制必须至少在作品表现效果上是完全相同的，否则就在作品构成要件上存在缺陷；第二，著作权作为一种抽象存在的无体财产权并不需要通过作品物质载体才能实现，著作权保护的对象是一种创造性的智力成果，虽然作品的存在和传播要依赖于物质载体，但是著作权本身却是一种无体的存在，著作权和作品载体本身可以相互分离。比如，艺术玉雕“大禹治水”，作为作品，不是那块玉，而是玉上反映出的大禹造型与山川造型；徐悲鸿的“群马图”，作为作品，不是那张画纸，而是纸上载的群马造型。所以，由于著作权具有非物质性这一特点，决定了著作权的存在、转移和灭失，在通常情况下并不与作品载体（包括作品原件）发生必然联系。
尽管对作品原件的分割未必能影响到著作权人的著作权，但是仍然以归属于著作权人为宜。原因主要基于物尽其用和效益最大化原则的考量。对于离婚财产分割，均等分割只是原则，在特定财产一经分割就会丧失其主要效能的情况下，要灵活分割。例如，对于共同财产中的钢琴和价值相当的精密仪器，合理的分割方法不是将钢琴和仪器从物理上一分为二或者变现后一分为二，而是将钢琴分给爱好的音乐一方，将精密仪器分给从事科研工作的另一方。同样，对于作品载体特别是艺术作品原件而言，对于著作权人的价值更大，因为其可以充分地进行收益使用或在其基础上继续修改、创作，而如果进行实体分割，既没有尊重著作权人的意愿，另一方取得后也无法进行最大化地经济收益，造成了一种实质的浪费。对于作品原件尤其是艺术作品原件而言，对于作者有至关重要的意义，从作品原件产生的过程看，由于艺术作品的创作具有一次性、不可回复性，作者的灵感、个性通过作者的笔触一次性地凝结于其作品原件之上，由此完成作品原件的创作。艺术作品原件因承载着作品全部的视觉信息而产生了绝对意义上的特定性，它不能为任何复制品和其他相同主题的再创作所替代，为了和艺术作品复制件相区别，有学者将原件载体称之为“固定载体”，而将复制件的载体称之为“复制载体”。艺术品原件的重要价值，在于它直接产生于作者笔下而非机械复制，在于它数量唯一而非随处可见，在于它具有与作者物理上的亲缘关系而非形式上的内容相关。因此，作品原件尤其是艺术作品原件对于作者意义重大。那么，将作品原件变现后进行分割，是否可行呢？答案仍然是否定的，因为有违效益最大化的原则。作品原件的最大特性，在于其价值幅度较大的期待可能性,即艺术作品原件的价格往往在原件转让后发生大幅增加，因为大器晚成在艺术界是较为普遍的现象。而在作品甫经面世即行变现，往往会得到极不公平的对价，使作者蒙受巨大经济损失。
因此，艺术作品原件同样不能作为夫妻共同财产予以分割，而应当严格地保持其人身属性，在分割时作为个人专用物品归作者个人所有。
四、离婚中著作权期待利益不能分割的补偿办法及“权利人所有说”的修正
前文的论述说明了在离婚中分割尚处于利益期待阶段的著作权时，无论是权利本身及其客体，均应归属于作者本人。但是，正如“权利人所有说”反对者所指出的那样，此种分配方法最大的弊端就是会对另一方造成事实上的不正义。那么，如何矫正正义呢？
事实上，“权利人所有说”的修正路径在离婚案件财产分割的司法实践中早已存在解决的启示，那就是“家务劳动补偿”。在著作权人创作作品的过程中，另一方虽然没有参与创作过程，但是却在创作过程中提供了各种隐性的家务劳动的贡献和支持，即将其财产收入用来抚育子女、照料老人、支持对方创作，以及因此而丧失了自身的职业发展机会，这才使得著作权人在“夫妻协力”的条件下得以集中时间和精力完成创作，因此，同样有权利得到某种形式的补偿。正如英国学者simon所言，“妻子花费了整个青年时期和中年早期养育子女、照料家庭；丈夫因此获得了解放，可以从事经济活动。如果妻子不扮演自己的角色，丈夫就不能扮演自己的角色。雄鸟之所以能够营私，恰恰是因为其无需花费大量时间守护幼鸟”。那么，家务劳动的补偿如何确定具体数额呢？家务劳动的补偿数额和知识产品非创造方提供家务劳动的性质有关，和夫妻婚姻持续时间有关，需要法院综合予以认定。如果知识产权创造方与家务劳动贡献方的婚姻存续期间较长，离婚时分割夫妻共同财产足以实现补偿家务劳动价值的，则不应在离婚时对贡献方再予以经济补偿；否则，则知识产权创造方在离婚时应当从分割共同财产后的个人财产中由法院结合具体家庭的实际经济状况、双方的收入状况在自由裁量的合理范围内对贡献方予以经济补偿。这样，既实事求是地承认了贡献方从事家务劳动的价值，又考虑了知识产权创造方自身的不同实际情况。
其实，绝对的公平永远不可能实现，我们只是不断努力达到相对公平而已。之所以在离婚时对知识产权期待财产收益予以分割，我们的首要目标绝不是要求夫妻之间锱铢必计，以达到分毫不差的公平，而是要强调夫妻关系的特殊性，避免曾经的家庭成员因为感情破裂而形同路人，多年的家庭关系一朝解除而被理性的物质算计所取代。婚姻中任何一方的付出都必须得到对方及法律的认可和尊重。这有利于建立“你中有我，我中有你”的良性夫妻关系，对处于社会转型时期和谐夫妻关系的形成具有积极的影响。这种分割方式不但体现了婚内劳动在法律上经济价值，而且会影响人们对婚姻生活的理解，也容易获得更好的社会效果。
