《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的是与非
洪流 最高人民法院、最高人民检察院9月6日联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）21号）（以下简称《解释》），具体规定了司法机关办理利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件时的法律适用问题，该解释于9月10日开始施行。本文就其中涉及诽谤罪的部分予以展开并提供笔者观点。
笔者认为，《解释》的出台在一定程度上对于打击利用网络实施诽谤犯罪的行为提供了依据，但是该《解释》仍然存在不足，这些不足甚至可能直接对公民的合法权利带来危害。
一、《解释》出台的历史背景
网络时代，人人都可以在虚拟的公共空间发表自己的观点，任何一件事情在网络时代可以以光速向全世界传播，网络对传统社会造成的冲击可想而知。这种冲击是全方位的，不单是对传统的经济模式的冲击，由此带来的对人类社会传统人伦道德规则、法律体制直至国家统治秩序的冲击，都是以前我们无法想象的。网络打破了之前我们现实中的屏障和藩篱，让每个网民都能公平地在这个虚拟世界里表达出自己的喜怒哀乐，在这个虚拟世界里，大家都成了真正的公民，说网络是一次全新的生产力革命一点也不为过。
在新的虚拟时代，传统的法律体制如何对网络这个陌生而庞大的怪兽进行规制，也是令立法和司法部门头疼的问题。网络在给社会带来新的革命的同时，也不可避免地会产生一些负面效应。要知道，谎言和欺骗在网络上的传播速度并不亚于正能量的传播速度，其造成的社会破坏性也不可小觑。为此，两高出台该《解释》，试图以司法解释的形式来规制和打压在当前网络世界中的各种违法犯罪，缓解燃眉之急，也就可以理解了。
此次两高出台该司法解释，也配合了当前各地整治网络谣言的行动，据有关信息，河南省两月查办涉网案件463起，批捕131人；内蒙严打网络传谣抓52人，行政拘留21人；浙江省查处网络造谣等违法犯罪案件67起，刑拘2人，治安处罚46人，关停网络账号等207个等等。至于大家耳熟能详的秦火火、立二拆四等，更是成为其中的标志性案件。
二、原刑法体系中的诽谤罪
根据我国97刑法第二百四十六条：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
从以上规定可以看出，诽谤除捏造事实外还要将捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。捏造事实的行为与散播的行为必须同时具备才构成本罪。同时构成本罪要求达到情节严重的程度，主要是指犯罪行为达到手段恶劣、后果严重、影响很坏等情况。本罪在主观方面必须是故意，如果是过失将虚假事实当作真事进行散播，则不构成本罪。
该罪通常情况下是一种告诉才处理的犯罪，但也不排除特别情况下由公诉机关出面追究嫌疑人的刑事责任，即“严重危害社会秩序和国家利益”。由于刑法对诽谤罪的构成要件要求较高，且在司法实践中这类犯罪的调查取证较难，而法院对于该类案件的受理和审理都较为谨慎，故在实践中，除非发生非常严重的后果，大多数情况下这类案件的当事人都会选择走民事诉讼程序，毕竟民事诉讼程序的入门条件更低，且在经济赔偿方面所获得的结果也往往会比刑事判决更令人满意。
公安部在2009年4月3日曾下发过《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，根据该通知，对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：
(一)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(二)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(三)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。
该规定对于公安机关在司法实践中处理侮辱诽谤行为，区分罪与非罪的界限起到了一定的作用，但由于该规定是以通知形式下发，且并未与两高联署，没有上升到司法解释的高度，故其操作性还是很有限的。
简言之，在2013年9月6日两高的《解释》出台前，司法实践中的总体态度是比较谦抑的，很少有公权力介入到侮辱诽谤类案件中。
三、《解释》对诽谤罪的相关规定
该解释一共十条，分别就各种网络犯罪行为适用诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营罪名作出解释。其中，涉及诽谤罪的内容就占了四条，可见诽谤罪在该解释中占了重要的地位。
有关诽谤罪的四条内容如下：
第一条：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：
（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；
（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；
明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
第二条：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。
第三条：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：
（一）引发群体性事件的；
（二）引发公共秩序混乱的；
（三）引发民族、宗教冲突的；
（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；
（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；
（六）造成恶劣国际影响的；
（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
第四条：一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
从以上规定可以看出，《解释》从两部分对诽谤罪的操作标准进行了细化，一部分是对告诉案件的具体标准进行了规定，《解释》的第一条和第二条，都是针对告诉案件的具体标准进行量化，例如在出台后备受争议的第二条第一项：“（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”这样的规定。而对于原来刑法规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，则吸收了原公安部2009年4月3日《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》的有关内容，并进行了补充。
四、《解释》的积极意义
近年来，信息技术快速发展，信息网络日益普及，已成为人民群众工作、学习、生活不可缺少的组成部分。由于信息网络具有公共性、匿名性、便捷性等特点，一些不法分子将信息网络作为一种新的犯罪平台，肆意实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，侵犯公民的名誉权、财产权等合法权益，扰乱公共秩序，破坏市场秩序，具有严重的社会危害性。两高《解释》的出台，具有如下积极意义：
第一，利于保护公民合法权益，打击网络犯罪。
在信息网络上实施的诽谤、敲诈勒索等犯罪，有的侵害了公民的名誉权，有的侵犯了公民的财产权。网络造谣、传谣行为，导致网络空间上的信息真假难辨，也妨碍了网民从信息网络上获取真实信息。《解释》的出台，能够为受害者伸张正义，恢复名誉，能够保护公民合法财产不受侵犯，也能够为广大人民群众提供规范、有序、健康的网络环境。
第二，为司法部门提供了更量化的操作标准。
首先，《解释》前四条关于诽谤罪的规定明确了利用网络信息构成诽谤罪的具体形式，填补了相关领域的空白；其次，《解释》规定了诽谤罪进入公诉程序的条件。根据刑法第二百四十六条的规定，诽谤罪是告诉才处理的案件。严重危害社会秩序和国家利益，可以由国家有关机关提起公诉,可是利用网络信息诽谤他人，到什么程度才算“严重危害社会秩序和国家利益”此前并无规定,《解释》在此处给与了明确的答案。
第三，更利于维护社会公共秩序。
网络空间与现实社会已经融为一体、不可分割，利用信息网络实施的寻衅滋事等犯罪，对社会公共秩序造成了严重的破坏。特别是编造虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事的行为，易引发群体性事件，造成公共秩序严重混乱。《解释》严密了刑事法网，依法打击此类犯罪行为，有助于维护社会公共秩序。
五、《解释》有待解决的问题
《解释》甫一出台就在网络上备受争议，这也说明在今天权利意识提升的年代，人民已经意识到网络虚拟世界带给他们的利益和弊端到底是哪些，而在司法体制对网络虚拟世界进行整治时，如何既打击犯罪同时又保护公民的自身合法权益，也是所有公民共同关心的话题。
第一，《解释》第一条第二款违反“罪刑法定”原则。
《解释》第一条第二款规定：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。笔者认为此规定已涉嫌违反“罪刑法定”原则。
按照刑法中的诽谤罪规定，其犯罪主体应该是“捏造事实诽谤他人”之人，而对于诽谤信息的传播者，刑法并未列入打击对象，两高的司法解释是否有权突破刑法原规定而创立新法？
罪刑法定是刑法的基本原则，法无明文规定不入罪已是所有法律人乃至普通公民的共识，两高的做法事实上是在新创罪名，将本来刑法未规制的行为也作为犯罪处理。诚如某些学者所言，在现实中，某些网络大V在谣言的传播上的确能起到很大的作用，但仅因此就作为两高突破立法的理由也未免太牵强。须知如此解释给我国法治进程带来的破坏力可能会远大于我们能从中获得的好处。
此外，对于规定中的“明知”这一状态，司法机关在实践中如何掌握？这又会涉及到法官自由心证的范畴，我国的刑法体系本属大陆法系，近年来各地法院在积极探索量刑标准化和规范化的实验，目的就是为了缩小法官自由心证的范畴，限制法官主观判断的内容，而《解释》的这一条款，无疑又给法官的自由心证留下了很大的空间。
第二，如何理解《解释》中的一些技术性用语。
在《解释》中，除了一些量化的标准外，还大量使用了一些定义模糊的技术性用语，例如“其他严重的情形”、“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”、“引发民族、宗教冲突的”、“造成恶劣社会影响的”、“损害国家形象，严重危害国家利益的”、“造成恶劣国际影响的”等等，这样的一些口袋性规定，当然可以为司法部门以后的操作留下空间，但同时也会给不同地区不同层级不同水平不同动机的司法者造成执行上的混乱，给某些利用司法谋个人或谋部门谋集团之利益开方便之门。对于这些技术性用语该如何规范，也是两高的相关部门需要考虑的问题。
第三，对《解释》溯及力的疑问。
根据刑法溯及力的基本原则，新法优于旧法，轻法优于重法。两高的这个《解释》，表面上看它只是对原法条的字理解释，不涉及新法旧法的问题，但事实上，利用网络实施的诽谤等犯罪在之前是处于一个有法但无法规制的状态，两高的《解释》从执行层面上看无疑起到了“新法”的效用，而这个“新法”很明显是重于之前的“旧法”的。《解释》从9月10日开始施行，这就意味着自9月10日后向法院起诉的案件，将遵循《解释》的规定执行，而很多在此阶段诉至法院的案件，其犯罪事实都是发生在9月10日前的，这就在事实上造成了9月10日的“新法”的施行将会有悖刑法“新法优于旧法，轻法优于重法”的原则。
即便撇开《解释》的效力层级，不去将其看作“新法”，而只是看作“旧法”的一个操作解释，那么《解释》第一条第二款的规定（即明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论），则很显然是一个新规定，这样的一个新规定，能否处理在9月10日前发生的相关行为，则是从法理上看无论如何也绕不过去的。
近日张家川的杨某涉嫌寻衅滋事案给《解释》的施行敲响了警钟。打击网络违法犯罪是当前建设和谐社会所必需的，不过首先我们要搞清楚“和谐”二字的含义。“和”字为一禾和一口，代表人人有饭吃，而“谐”字是“皆言”，意即大家都可以说话。只有大家都吃饱了，还可以说话，这个社会才达到了真正的和谐。所以，两高打击网络违法犯罪的“立法”，切不可忽略了这个前提，即要保障每个公民在虚拟世界里的正当权利不得被随意侵犯。●
