论非法用工主体劳动争议案件的法律适用
《劳动法》意义上的用人单位是依法取得合法经营资格的单位,未将非法用工主体纳入劳动法调整范围。面对近年来出现的用工主体多元化与用工形式多样化的趋势，这一过窄的调整范围已逐渐显示出局限性。与《劳动法》相比，《劳动合同法》加重了非法用工单位的法律责任,加强了对劳动者合法权益的保护。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条对不具备合法经营资格的用工主体与劳动者发生劳动争议的诉讼主体作了明确规定。本地区基层法院近期受理了数起劳动者诉无照经营出资人要求支付劳动报酬、未签合同的二倍工资、经济补偿金等劳动争议案件。司法实践中，对法律规定的认识和运用存在不同观点，希望通过本文对非法用工劳动争议案件法律适用问题作一梳理。（全文共7000字） 以下正文：目前各种灵活就业、弹性用工等新的用工形式已广泛出现，由此形成了大量新型用工关系，如家政公司、非正规就业组织等，其中有部分用工关系完全符合劳动关系的本质特征，但因为我国劳动立法上采取的“主体界定”模式，使得这类“非法用工主体”被排除在劳动法调整范围之外。如果经营过程中发生拖欠劳动者工资、安排加班不支付加班费、逃避工人受伤的赔偿责任等侵犯劳动者合法权益的事件，一般只能按雇佣争议，适用民法解决，然而民法“平等保护”的理念，决定其在“倾斜保护弱势群体利益”方面的局限性。相当长一段时间，行政、司法部门对此现状也没有引起足够重视，存在立法、管理方面的缺失。劳动者与非法用工单位、个人发生劳资纠纷，诉讼中举证困难、维权不易，与具备合法用人资格单位的劳动者权益保障上存在较大差距。一、“非法用工主体”用工关系的性质二OO四年国务院颁布实施的《工伤保险条例》第六十三条规定，无用人资格的单位，在职工受到事故伤害时，伤残职工或者其亲属有权要求一次性赔偿，并授权国务院劳动行政部门作出具体规定，由此引出了非法用工问题。劳动和社会保障部依据国务院的授权，发布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。对非法用工单位定义为“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者使用童工造成伤残、死亡童工的用人单位”。台湾学者黄越钦认为，劳动关系决非如斯地对等人格间纯债权关系而已，其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人因素外，亦含有高度的社会因素。受雇人提供劳务，绝非简单的劳力之提供，而是在人格上、经济上从属于雇主；同时由于受雇人和雇主之间力量强弱的对比，使得“倾斜保护”和“公权力介入”成为必然，劳动关系也由此与一般的雇佣关系迥然相异，体现出从属性和社会性这两个本质属性。一些“非法用工主体”（如未经工商登记的非法企业或个体工商户）与其劳动者之间形成的用工关系，完全符合上述劳动关系从属性和社会性的本质。当我们避开劳动关系的性质，而囿于用人单位是合法还是“非法”，并据此在法律上给予实施同一行为的劳动者完全不同的差别待遇时，我们实际上是以劳动关系当事人的“身份”而非劳动关系的性质作为判断标准。这与劳动法“倾斜保护”的理念，与社会发展的规律是相悖的。对这些劳动者而言，也是不公平的。近三年中针对未取得合法经营资格单位的用工问题在立法上取得了重大的突破，但劳动关系是比较复杂的民事关系，法律法规对现实发生的纠纷并不能详细罗列，在司法实践中经常因下列法律法规适用问题产生争议。二、区分非法用工关系和雇佣关系世界上绝大部分国家将劳动者在用人单位从事从属性劳动而发生的财产关系和人身关系都统称为雇佣关系或劳资关系，并没有劳动关系这一概念。例如，《法国民法典》把用工关系都称为劳动力租赁；德国1974年制定的《家内劳动法》，如果用我们的标准来看，应该是调整雇佣关系而不是劳动关系了；而我国香港调整劳资关系最基本的法律，名称就是《雇佣条例》（1968年制定）。我国采用劳动关系这一概念主要是由于我国现阶段经济发展水平不高，人口多，劳动就业压力大，社会保障体系处于逐步完善中，不少雇佣关系还不能严格依照《劳动法》加以保护，特别是不能要求所有的雇佣关系都按法律规定强制交纳社会保险费。因此，我国《劳动法》所保护的劳动关系实质上仅是雇佣关系中的一部分。劳动关系与雇佣关系的区别，是理论上清晰而审判实践中最经常争议的问题之一。由于非法用工主体的出资人一般是自然人，与劳动者之间建立的用工关系也比较松散，发生工伤、经济补偿金、赔偿金纠纷后用工一方往往以双方系雇佣关系提出抗辩。“非法用工”和“雇佣”在赔偿程序及法律适用上有很大的差异，明确用人单位与伤亡职工之间是非法用工关系还是雇佣关系至关重要，同时也是统一裁判尺度、体现司法公正的关键。从表面上看，劳动关系和雇佣关系均系一方提供劳动，另一方支付劳动报酬，并在此基础上形成一定的权利义务关系。但依据我国法律的相关规定，这两种法律关系的内涵是有本质区别的，二者的外延也不尽相同。从本质上看，劳动关系体现的是劳动者和劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，二者之间属隶属关系；雇佣关系是平等主体之间因劳动而形成的权利义务关系，二者主体地位平等。实践中，区分雇佣关系还是非法用工关系，主要从以下几点来区分：（一）从用工方和劳动者的隶属关系区分。劳动关系中，劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，劳动者受各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤。而雇佣关系中，用工单位针对本单位职工制定的各项规章制度及各项待遇、福利制度通常对雇佣者不具有约束力，尽管劳动者在一定程度上受用工主体的管理、监督和支配，但人身依附关系不如劳动关系强，一般特征是“有工来，无工回”。例如，某棉纱加工厂为清理场地，以日工资50元，日工作8小时为条件临时招用了5名工作人员，一人在工作中不慎被场地上的铲车碰伤致残，该案中，尽管劳动者工作中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。人身关系依附性是区别二者关系的重要特征。（二）从用工方和劳动者用工关系的稳定性和持续性区分。在雇佣关系中，用工单位和劳动者之间的关系不具有长期性和稳定性，一般是临时性用工，往往以劳动者完成一定的工作任务或用工单位完成某项工程为终结，劳动者随时可以终结雇佣关系，用工单位亦可以随时解险与劳动者的雇佣关系，在主观上，劳动者和用工单位皆明知是以完成某项工作为双方关系的终结。因此，雇佣关系的临时性是其区分于劳动关系的特征之一。而劳动关系中，双方的用工关系具有长期稳定性和持续性。（三）从用工的领域上区分。依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户应当依照本条例设立参加工伤保险”。也就是说劳动关系的一方主体为企业或有雇工的个体工商户。因此，劳动关系主体一方即用人单位，其首要特征是从事生产经营、流通活动或服务性行业，而用人单位从事生产、流通或服务等经营活动，根据工商法规的有关规定，应当向工商行政管理部门申请登记、注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。故发生在生产经营、流通环节及服务业等行业的用工关系，一般为劳动关系，而生活中用工的一般为雇佣关系。以完成一定任务为期限的用工及非全日制用工，一般称为临时工、季节工、钟点工，这类用工在司法实践中一般都按雇佣关系处理。比如：张某新办一家袜子加工厂，尚未办理营业执照，即招用陈某等4名织袜子员工，每人月工资2000元，一日陈某织袜过程中手指被机器轧伤，为赔偿问题双方产生争议。本案中，张某所从事的是生产加工行业，依法应当办理营业执照，故张某虽无照经营，但与陈某之间仍属劳动关系而非雇佣关系，应按工伤进行处理。再有，楼某家装修新房，招用小工3名，日工资100元，装修处程中其中一人摔伤，双方为赔偿数额发生争执，本案中，楼某自家建房，不属生产、流通或服务性等经营活动，无须办理营业执照，故该争议应不属劳动关系而属雇佣关系。(四)从权利义务的实现途径区分。雇佣关系强调劳动成果的交付，通常不强调实现劳动的过程，主体之间的权利、义务决定于劳动成果的交付与否。“做工则有工钱，无工就没有工钱，干一天活领一天的工钱，没工生活费都没有”就是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照；而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，劳动者通常有基本工资，即使不开工，亦会得到一定劳动报酬。三、非法用工单位与劳动者没有签订劳动合同是否应该支付二倍工资《劳动合同法》第九十三条弥补了非法用工劳动争议纠纷劳动争议仲裁委员会不予受理的缺陷，对现行的劳动争议仲裁制度的完善具有重大促进作用。但该条款对非法用工单位与职工没有签订劳动合同是否应支付双倍工资的问题没有明确规定，而绝大多数非法用工单位与劳动者之间无书面劳动合同，形成诉讼后应如何判决。对此，笔者认为，非法用工单位与劳动者没有签订劳动合同应当按照《劳动合同法》第八十二条、第九十三条的规定支付二倍工资。首先，从二倍工资的性质来看。关于二倍工资的性质一种意见认为顾名思义属于工资范畴，属于劳动报酬。《劳动合同法》中对于双倍工资的规定没有归入到赔偿金或补偿金定义中，从法律关系看，经济补偿金或赔偿金是由于用人单位与劳动者合法或违法地解除或终止劳动合同而产生的，基于劳动合同关系；而双倍工资是由于用人单位未在规定时限内与劳动者签订劳动而产生的支付义务，是基于事实劳动关系；从表述上看，该金额应当是按月支付的，在法条中称为“工资”。由此，将其性质认定为工资更加合理。而普遍的观点认为未签订劳动合同支付二倍工资的性质属于惩罚性赔偿，是法律在用人单位没有及时签订或者续签合同时而苛以的一种法律责任。劳动合同法规定的二倍工资，其中一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资是惩罚性的赔偿金。要促使用人单位主动履行签订劳动合同义务，保护弱势群体的合法权益，如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质。笔者认为，这种观点比较切合立法本意。其次，《劳动合同法》第九十三规定的“赔偿金”涵盖了非法用工单位未签订劳动合同应支付二倍工资的法律责任。从狭义的文义解释角度，“赔偿金”指劳动合同法第四十八条、第八十三条、第八十五条、第八十七条中规定的违法解除劳动合同、违法约定试用期、逾期不支付最低工资差额等赔偿金。但从法意解释、体系解释的角度来看，《劳动合同法》作为调整用人单位与劳动者个别劳动合同和集体合同的专门法律，在第七章法律责任部分有16个条款规定法律责任制度以保护劳动者的合法权益，其中包括用人单位在符合法定情形下向劳动者支付二倍工资的条款。再次，从社会公平角度来看。1、法律之所以要求用人单位在与劳动者建立劳动关系之日起超过一个月但不满一年得与劳动者签订书面的劳动合同，是因为书面劳动合同可以明确劳动关系双方当事人权利、义务，是劳动者获得工资、福利、待遇的基本依据，当纠纷发生时也是劳动者维权的基本证据。非法用工单位主体本身存在违法行为，理应给予处罚，如果在雇佣职工时又不签订劳动合同，那就是双重违法，理应受到严惩，如果不适用双倍工资惩罚制度，变相鼓励非法用工单位不签订劳动合同。2、劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，是不是合法的用工主体对于劳动者来说并没有实质的区别，对用人单位是否经过法定程序成立劳动者不需要关心，而只要关心自己的饭碗，因为所在单位没有经过法定的设立程序，就不能享有劳动法合同法的保护，就把这方面主体排除在外，成为立法上的缺陷。3、如果对非法用工单位主体不适用双倍工资惩罚制度，对合法用工单位主体是不公平的。合法用工主体不签订劳动合同，就得对职工支付双倍工资，非法用工单位主体，本身就没有合法身份，不签订劳动合同，不用对职工支付双倍工资。这一做法，一方面可能鼓励合法用工单位主体为节约用工成本，向非法用工主体身份转变。非法用工单位主体，其之所以没有注册，目的就在于节约成本，而且违法成本也不高。另一方面，有失法律的公平、公正。笔者在工作中碰到这样一个案例，王某开办了一个石料加工厂，开始几个月未办理营业执照，期间招用李某在加工厂工作，约定工资每月2500元，因王某未按时支付工资，3个月后李某提出辞职，王某不同意按原约定支付工资，故李某向劳动仲裁部门申请仲裁，要求王某支付剩余工资及不签订书面合同的双倍工资，劳动仲裁部门以被告主体不适格为由不予受理，李某遂向法院提起诉讼，在此期间，王某的加工厂办理了个体工商户登记手续。本案用工关系发生在用工单位无营业执照期间，而该单位招用李某工作时实质上具备劳动权利能力和劳动行为能力，如果以有无营业执照作为区分支持双倍工资或不支持双倍工资的界限，则不办理工商登记会成为用工单位规避法律责任的手段，有失法律的公平。四、非法用工因工伤害的赔偿程序问题《工伤保险条例》第六十六条规定了非法用工单位职工受到事故伤害、患职业病或用人单位使用童工导致伤残、死亡等情形的处理办法。该条款主要包括以下几个要素：第一，适用对象：一是未经登记或被依法撤销的用人单位，简称为非法用工主体；另外是16岁以下的未成年人，即童工。这两个主体对劳动法来说都是不合法的主体，不能按照劳动法所规定的构成要素构成合法主体。第二个要素是适用情形：是在劳动过程中受到事故伤害或职业病，造成伤残或死亡的。这个条款没有用工伤保险条例所应该用的“工伤”这一概念，而是用“致人伤残”这一概念。第三个要素是法律后果：由单位按不低于工伤保险待遇给予一次性赔偿。第四个要素是救济途径：如果双方就赔偿数额发生争议，由劳动争议的有关规定处理，即劳动争议仲裁或到人民法院进行诉讼。在实际解决问题的过程中，需要理清由谁按什么途径来最终确定非法用工单位是否要承担赔偿责任的问题。
正规用人单位聘用的劳动者产生工伤首先由劳动行政部门作出工伤认定，然后根据劳动行政部门所作出的工伤认定由劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，确定伤残能力到了什么程度，伤残鉴定出来以后，第三步是按《工伤保险条例》的规定，确定工伤保险待遇。如未办理工伤保险，用人单位与劳动者无法达成协商意见的，劳动者申请劳动仲裁确定赔偿数额。条例第六十六条没有解决哪个部门来认定事故的性质，按照什么程序来确定伤残程度，如果这两个问题不解决就无法解决赔偿的问题。因为六十六规定赔偿的标准要参照工伤的待遇来进行，但恰恰工伤保险待遇是按照工伤伤残的等级来确定的，没有经过鉴定不能确定伤残等级。解决前面提到的问题有三种观点：第一个观点是行政途径，按照正常的工伤事故做出工伤认定，伤残鉴定，进行赔偿。第二是按劳动争议处理，作为劳动争议按仲裁和诉讼途径解决。第三就是通过民事赔偿途径，直接进行民事诉讼。对这三种建议和意见的比较和分析：第一种途径：主张这个观点的人认为现行工伤认定程序正确，简洁，不用再另外设计一个程序。但这个途径存在三个问题：（1）在整个工伤保险条例当中，没有把第63条所规定的情形纳入劳动部门受理工伤认定的范围内。因此，如果劳动行政部门受理了这类事故申请，那么在行政诉讼中就会遇到劳动行政部门受理这类申请的职权依据无法确定。（2）认定是工伤的条件之一是有劳动关系存在。如果伤害不以劳动关系存在为前提，就不构成工伤。非法用工主体与劳动者的关系是否定性为事实上的劳动关系存在争议；（3）行政程序和仲裁程序相交叉。工伤认定到工伤鉴定这一段走的是行政程序，而到后面待遇这一程序走的是劳动争议仲裁。这两个程序在劳动争议处理当中相交对劳动者带来了不方便。所以对第一种观点我们分析之后有这样的利弊关系。第二个途径是劳动争议处理。理由是：非法用工单位与劳动者虽没有构成劳动法所规定的劳动关系，但恰恰是劳动法所认定的无效的劳动关系。包括用人单位使用了童工，也是一个无效的劳动关系。按照劳动法，确认有效或无效，只有仲裁机构和人民法院才有权来确认，劳动行政部门没有权力来确定劳动关系的有效或无效。第六十六条已将待遇争议纳入劳动争议处理程序，那么我们认为应该将这类情形下从工伤认定开始就一并纳入劳动争议处理程序。第三条途径是按照民事途径来处理。支持这个观点的理由有以下几下方面：在《工伤保险条例》出台以前，非法用工主体使用童工产生伤害事故使用就在实践中已经产生。因此可以继续援引这种观点。但如果继续采用这种方法可能会产生两个问题：1.可能使《工伤保险条例》六十六条成为一纸空文。2.民事赔偿所确认的赔偿原则和劳动争议中发生工伤事故所确定的赔偿原则不尽相同。民事赔偿根据侵权主要是过错责任原则。工伤事故的赔偿一般是无过错责任原则。这样的不同责任原则可能也会带来两种不同的处理结果。分析了这三种情况后，我们认为采取第二种劳动争议处理的方法更妥当，在仲裁程序中，事故性质确定后，增加“委托伤残鉴定”的程序，因为劳动争议仲裁委员会无确定伤残标准的相关职能，不再涉及行政复议、行政诉讼程序，否则程序相交造成法律适用的冲突，这种途径可能更侧重从实际操作来考虑，更具有实务性而不是理论性。从目前司法中发生较多的工伤案例来看，产生争议的往往是未签订劳动合同、未办理工伤保险的用工情形，劳动者须经过劳动仲裁、一审、二审环节确定存在劳动关系，再由劳动行政部门对工伤作出认定，不服的可进行行政复议、行政诉讼，然后进行劳动能力伤残鉴定，再申请劳动仲裁裁决赔偿费用，双方不服再由法院一审、二审，求偿过程十分繁杂。由此认为简化非法用工劳动者因工损害赔偿的程序，使劳动者的损失得到及时弥补，对劳动者合法权益的保护意义重大。
结语：我国劳动立法之所以遭遇“非法用工主体”所带来的尴尬困境，是原先“主体界定”和“列举式”的立法模式出现了问题，难以涵盖和穷尽现实生活中大量新的用工形式。因此，要解决这个现实问题，必须改变我国现行劳动立法的模式和重心，改变这一呆板的界定标准，挖掘各类用工关系的本质，以从属性和社会性作为衡量标准。只要符合劳动关系的性质，就应该纳入劳动法的调整范畴，使这些新型用工形式下的劳动者获得倾斜保护，更好地维护其合法权益。
