【摘要】文章从分析秘密入手引申出商业秘密，并对中外商业秘密的概念进行了必要的比较，侧重讨论分析了商业秘密的构成条件，尤其是提出了商业秘密不易破解性的条件及其观点。
【关键词】秘密；商业秘密；不易破解性；商业秘密构成要件
【全文】
　　商业秘密构成要件是商业秘密法律保护制度的核心内容，也是权利人寻求商业秘密法律保护的前提。商业秘密构成要件的认定在知识产权保护中具有重要意义。
　　一、商业秘密的概念
　　（一）秘密的含义
　　秘密是“有所隐蔽，不让人知道的；秘密的事情”。[1]从广义上理解，秘密包括国家秘密、法人及其他社会组织秘密和个人秘密。秘密的另外一种解释，是指“秘密、机密、内情；（职业）秘密，尤指律师——当事人之间所进行的交谈和通信应予以保密，或者是当事人要求保密，或者是律师认为披露可能会对当事人造成损害。根据美国律师协会法典中职业责任的有关规定，除非当事人同意，律师不能披露当事人的秘密”。[2]可见，广义上所讲的秘密是指国家、法人和个人等的秘密，而狭义上所讲的秘密专指在诉讼中代理人获得的委托人的秘密。
　　（二）商业秘密的含义
　　在我国，明确保护商业秘密是在1993年颁布的《反不正当竞争法》中，该法第10条第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该条规定可知，我国立法要求商业秘密应具备秘密性、价值性、实用性和保密性四个构成要件，增加了实用性构成要件。
　　二、商业秘密的构成条件
　　商业秘密概念的讨论，目的在于揭示商业秘密的构成条件，简单说商业秘密的构成条件就是判定一个信息是不是商业秘密的标尺，符合条件的信息就是商业秘密，否则就不是商业秘密。商业秘密的构成要件是将受法律保护的信息和不受法律保护的信息区分开的界限。不受法律保护的信息是公共信息，或者是商业秘密所有人非积极主动寻求法律保护的信息。受法律保护的信息是具备法律保护条件的信息，这是在依靠私力保护不充分的情况下，借助法律进行保护。
　　（一）秘密性和新颖性
　　根据美国、日本和中国法及《与贸易有关的知识产权协议》对商业秘密的定义来看，秘密性是商业秘密的构成要件之一。秘密性或者指一个信息“未能被公众所知”，或者指“未被公知的情报”，或者指“不为公众所知悉”，或者指“未披露过的信息”等等。公众涵义广泛，“社会公众的、全体公民的、公共的；国家的、政府的；国际的；公开的、公然的、当众的；知名的、众所周知的；公用的、为公众服务的；为大众的、公众事物的。社会公众；民众；公共场所”，[3]即该秘密未向不确定的多数人公开，他人不能从公开合法的渠道获知该信息即是秘密的。从广义上理解，凡是没有公开的信息就是秘密的信息，商业秘密符合未向公众公开的条件就是秘密的。
　　新颖性“指授予发明人专利应具备的原创性要素；因而，如果某项发明如缺少新颖性，便可以成为拒绝授予其专利的理由之一”。[4]我国《专利法》第22条规定“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。上述新颖性都是针对专利领域中的发明创造提出的要求，新颖性要求申请授予专利权的发明创造在申请日前除法律规定的情形以外，没有以任何形式向社会公开，也可以理解为申请授予专利权的发明创造是首创的。
　　秘密性和新颖性既有联系又有区别。它们的联系是：第一，新颖的智力成果一定是秘密性的，但秘密性的智力成果不一定是新颖的。第二，秘密性与新颖性常被共同用来描述商业秘密。它们的区别是：第一，秘密性具有相对性，而新颖性具有绝对性。这里的相对性是指商业秘密通过签订保密协议等形式，在一定范围内被人所悉知；由于商业秘密是处于一种秘密状态，可能在相同的地域范围内或不同的地域范围内同时存在多个相同的商业秘密；从行业角度看，在一个行业公开的商业秘密，对另一个行业来说仍然是秘密的。这里的绝对性是指申请授予专利权的发明创造在申请日前没有以任何形式公开过，同样的发明创造只能依先申请原则授予最先申请专利的人，不允许在一个地域范围内相同的发明创造同时存在多个主体。第二，秘密性和新颖性的适用范围不同。秘密性是针对商业秘密提出的要求，新颖性是对发明创造提出的要求。第三，秘密性要求商业秘密内容没有为公众所知即可，对其中技术信息的技术水平要求不高，而新颖性对申请专利的发明创造来讲要求的技术水平很高，必须是前所未有的新的发明创造成果才是新颖的，才受法律保护。
　　秘密性与新颖性作为商业秘密的构成要件虽然既有联系又有区别，但是学者在讨论与此有关的问题时，还是常常把秘密性与新颖性放在一起进行讨论。“‘不为公众所知悉’包含了新颖性与秘密性双重含义，而更为重要的是指新颖性，秘密性还与采取保密措施有关。秘密性更着眼于市场竞争的角度，强调商业秘密为少数人知悉或使用；新颖性更强调技术水准，即技术信息或者经营信息与通行的技术或经营存在差异。当然，秘密性与新颖性也是密切相关的。”[5]这里不仅把新颖性与秘密性合并使用，而且还将新颖性与秘密性和保密性混合在一起使用。另一种观点是没有把新颖性作为独立的商业秘密构成要件，而是在分析秘密性构成要件时认为“新颖性是经常要考虑的问题，财产性质比较明显的技术秘密是商业秘密的重要组成部分，而专利制度在世界上有悠久的历史，已经建成了完备的理论，具有丰富的审查实践，因而当人们评价技术秘密时，可以利用完善的专利审查标准，建立新颖性评价的技术体系，甚至对经营秘密进行类比。”[6]作为商业秘密组成部分之一的技术信息与专利法保护的发明创造的技术方案存在一定联系，因此，有时要参考专利审查方式审查技术秘密的新颖性，在确定商业秘密构成要件时，应当明确将秘密性取代新颖性作为第一构成要件。
　　（二）实用性与价值性
　　实用性是“专利术语，指申请案中的发明创造能够运用于工业或产业，能够为人类社会带来积极有效的后果”。[7]实用性意味着提出专利申请的发明创造可以转化为现实技术，能够在生产实践中予以实施，起到推动技术进步和经济发展的作用。我国《专利法》第22条明确规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。不具备实用性条件就不能取得专利权。实用性还可以表述为“能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势”。[8]实用性和价值性在这方面很难被分清。“价值性可以指商业秘密能为权利人带来经济利益，也可以指商业秘密给权利人带来的竞争优势。经济利益指与商业秘密的获取、使用、披露有关的经济利益，其可用权利人的损失来表现，包括直接损失和间接损失、现实损失和潜在损失。在权利人的损失不能正确表现商业秘密带来的经济利益时，这一竞争利益可以侵权人的收益来表现，包括直接收益和间接收益、现实收益和潜在收益。竞争优势是指竞争中的强势地位，是价值性的另一种表述，被其推崇者认为是价值性的最根本体现”。[9]商业秘密的价值性表现为两种形态，一种是商业秘密的权利人在获取商业秘密和保护商业秘密中就已投放了资本，因而，商业秘密本身就有价值；另一种是应用商业秘密所带来的经济利益或者竞争优势。价值性是可以量化的利益，商业秘密所有人因他人侵权所受到的损失以及他人侵权所获得的利益是可以用数字表现出来的，竞争优势体现为市场地位，它包括市场份额、社会的良好评价、消费者的信赖等。
　　因此，实用性与价值性也是既有区别又有联系的。二者的区别主要表现在适用领域不同，实用性是对专利领域的发明创造授予专利权的实质条件之一，价值性不是授予发明创造专利的条件，它可应用的范围比实用性要广。二者的联系是“价值性和实用性不是并列关系，而是包含关系……某种信息要具有价值性，首先必须具有一定的可应用性，即实用性，没有实用性的信息就必然没有价值性……价值性包含了实用性，实用性内在于价值性之中。因此，我们在概括其构成要件时，就不能在价值性之外，独立出一个实用性要件。否则，就会显得多余和累赘。不仅如此，若将实用性独立地加以强调，还会造成司法和实践中容易认为阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护进而对技术开发者不利的缺陷”。[10]
　　（三）保密性与管理性
　　日本和美国都把保密性看作是商业秘密的构成要件，但是，并没有对保密性给出定义，而是以列举方法指出保密性是商业秘密持有人对保护商业秘密采取了行动。日本法认为，保密性是秘密持有者采取了以下措施：（1）告知雇员存在商业秘密；（2）签订保守秘密合同；（3）限制进入工场、机内设备附近；（4）对秘密文件进行特殊保管；（5）禁止秘密材料散放。美国判例认为合理的保密措施包括：（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数人；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于秘密的知识；（3）在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）在所有涉及商业秘密的文件上，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；（6）要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。[11]我国《反不正当竞争法》第10条规定，保密性是要求“权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施”。[12]这些保密措施具体指的是什么我国法律没有进一步说明。“管理性是指权利人根据环境需要，对商业秘密采取的合理保护措施。美、英国家的商业秘密法律、判例，采用‘保密措施’的提法，本书作者翻译的日本专业书籍，将采取保密措施称为‘管理性’”。[13]可见，管理性与保密性是同一含义，只是习惯用法和译法的不同，才在少数学者的研究中使用了“管理性”一词作为商业秘密的构成要件。
　　（四）不易破解性
　　商业秘密与专利信息相比，它们各自对权利人的权利保护对象是不同的。专利保护的对象是未经允许使用的一种专利技术，而这种专利技术是公开的信息，是进入公共领域的信息。而商业秘密则不同，商业秘密保护的是商业秘密本身，它要求商业秘密的权利人或与商业秘密有关的其他人不得泄漏商业秘密，它保护的是商业秘密的保密性，它打击的是泄漏商业秘密信息的人。因此，专业技术等知识产权，它的技术信息都是公开的，是可以进入公共领域的，但是，未经权利人和其他利害关系人的允许是不能被其他任何个人或其他组织使用的。未经权利人的允许，其他任何人和组织的使用都是侵犯知识产权的行为，都是应当被依法禁止或处罚的行为。而商业秘密是权利人和其他利害关系人应当对商业秘密进行严格保密的，权利人和其他利害关系人一旦公开和泄漏这种商业秘密信息，就构成了对权利人的侵害。而以与权利人或其他利害关系人的相反目的泄漏和使用商业秘密的人就成为侵犯商业秘密者的责任人，承担侵权的民事责任。所以，一个商业秘密如果权利人和其他利害关系人不泄漏，这个商业秘密将永远不会为世人所知，因为商业秘密主要靠私力保护。比如，可口可乐的原料配方，只要权利人和其他利害关系人不泄漏这种配方，世人恐怕永远得不到这种配方。但是，知识产权等专利技术却不一样。虽然除权利人之外未经许可其他任何人无权使用这种专利技术，可是，随着科学技术的发展发明和创造，另一种更新更进步的技术可能要代替和超过已有的专利技术水平，从而代替已取得专利技术的权利人的技术，而成为最进步、最发达和最先进的技术，这样就使新的先进技术取代了已有的专利技术，而得到了广泛的推广和应用。而商业秘密的核心信息只要不被权利人和其他利害关系人所泄漏，那么，这种信息就永远不被他人所知悉和使用，因此，我们说商业秘密具有不可破解性。
　　讨论商业秘密的构成要件应由秘密性、价值性、保密性和不易破解性组成，在理论上能够加深对商业秘密本质和特征的认识与理解，在实践上能够指导商业秘密的权利人更好地保护其占有的商业秘密信息，维护自己的权利，同时还可以指导司法实践，为人民法院和仲裁机构处理商业秘密的侵权纠纷和合同纠纷提供裁决依据。
【注释】
本文是教育部人文社会科学研究项目《商业秘密法律保护制度研究》（05JD820058）的阶段性研究成果。
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年第5版，第941页。
[2]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1233页。
[3]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1114页。
[4]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大词典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第810页。
[5]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第439页。
[6]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第153页。
[7]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2004年版，第588页。
[8]国家工商行政管理局法条司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1993年版，第65页。
[9]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第164—165页。
[10]刘党英：《商业秘密构成要件新探》，载《平原大学学报》2005年版第5期，第42页。
[11]刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护法律制度比较研究》，载《中国法学》1994年第3期，第111页。
[12]国家工商行政管理局法条司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1993年版，第65页。
[13]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第168页。