论美国法中证据相关商业秘密的保护
【摘要】商业秘密的价值巨大，为了保护商业秘密的价值，必须严格保护其秘密性。但是在诉讼过程中，尤其是商业秘密作为争议的焦点时，商业秘密的权利人对其控制减弱，使商业秘密失密的可能性增加。美国的法律制度对商业秘密的保护较为发达，对诉讼中商业秘密的保护有充分的认识，但是无论联邦法律还是地方法律都没有系统规定诉讼中商业秘密的保护制度。梳理总结美国法中商业秘密的相关理论及诉讼中对商业秘密的不同保护措施，以期对我国有关制度提供借鉴。
【关键词】商业秘密；诉讼；保护借鉴
【全文】
一、 问题的提出
从可口可乐的配方到各种图纸、生产工序、价格信息、销售策略、顾客名单、顾客类型化信息等林林总总的商业秘密是现代商业活动的重要构成部分。2012年5月，美国联邦调查局在9个大中城市立起巨大的告示牌，宣称过去6个月中“总经济损失130亿美元，请保护美国的商业秘密”，[1]商业秘密的巨大价值可见一斑。
商业秘密的特点及其价值在于其秘密性，商业秘密信息一旦公开或泄露，其价值就受到不可逆的损害。传统上，商业秘密的权利人对商业秘密的保护需要依赖自力救济，即权利人要通过“合理的措施”来保护其商业秘密的秘密性。但是在诉讼过程中，尤其是商业秘密作为诉讼争议的核心时，其往往需要作为必要的证据而提交于法庭。此时，商业秘密的权利人对其控制减弱，而商业秘密失密的可能性大为增加。在诉讼这种非常规状态下，尤其是当竞争对手通过恶意诉讼有意在诉讼中探取商业秘密的情况下，从法律理论和法律技术层面探讨对商业秘密的保护问题，就具有重要的现实意义。
二、保护商业秘密的理论基础
鉴于商业秘密具有的巨大经济价值，美国政府已经通过多项立法来保护商业秘密。除了通过民事诉讼手段对其进行保护外，美国政府还通过刑事立法使窃取商业秘密的行为成为联邦犯罪，[2]此外，联邦民事程序规则[3]也对商业秘密提供了具体的保护措施。而近来美国一系列强化知识产权立法、执法的行为，[4]使得涉商业秘密的诉讼在一定时间内必然增加。
美国法中商业秘密是一种重要的知识产权，[5]对其的法律保护根源于宪法。“议会有权采取必要措施提升科学和技术，通过提供给其作者或发明人垄断保护的方法鼓励创新。”[6]此外对商业秘密的保护还源于法律对财产权利的一般保护。美国联邦最高法院在Ruckelshaus v. Monsanto一案中指出“防止其他人知悉秘密是商业秘密财产权利的关键。一旦泄露，该商业秘密权利人就失去了该财产权利”，[7]财产权利以外，对商业秘密的保护还基于法律制度维护商业诚信、伦理，和鼓励创新的需要。[8]只有权利人才能持有和使用该商业秘密信息，因而本质上商业秘密给其权利人提供了一种竞争优势。对不当获取他人商业秘密的人加以抑制，是维护商业公平竞争和鼓励技术创新的要求，也是商业秘密常与非公平竞争法相关联的缘由。美国联邦最高法院在KewaneeOil Co.v. Bicron Corp.中指出“维护商业道德和鼓励创新是商业秘密法背后的政策”。[9]
但是在诉讼过程中存在着两种利益的冲突，一方面是诉讼中证据开示过程[10]要求有关证据的公开，以利查明事实、公平判决的要求；另一方面是商业秘密的权利人维持商业秘密的秘密状态以保护自己合法权利的要求。因而在诉讼过程中，对商业秘密的保护需要平衡商业秘密权利与诉讼公开以保证公平审判两种利益的冲突。
那么在诉讼过程中，商业秘密不当泄密的危险究竟在哪里？假设存在竞争对手A公司和B公司，当A起诉B的时候，A或B的商业秘密可能由于诉讼文件的公开、审判的公开而泄露，可能使当事人之外的C公司了解A或B的商业秘密。并且在诉讼过程中A可能不得不出示用作证据的秘密信息，从而使得竞争对手B了解其商业秘密。并且为了获得A的商业秘密B公司也可能故意起诉A公司。因而，在诉讼中，商业秘密面临以下风险：一方面是审判公开的必然后果，即诉讼过程中商业秘密由于不得不作为证据或证人证言而向法庭、社会公开而失密；另一方面，风险则可能来自于竞争对手的起诉，竞争对手通过诉讼中商业秘密“证据”的开示，“合法”获取商业秘密。此外，商业秘密相关诉讼还存在另外一种风险，即诉讼一方可能虚假地宣称本不存在的商业秘密来阻碍必要的证据发现过程，这种情况同样是对商业秘密权利的滥用。
三、划定商业秘密的边界
美国各州法律对商业秘密的定义不尽相同，而如何定义商业秘密，既不过分扩大其涵盖的范围，使得商业秘密成为躲避合理的证据开示要求的挡箭牌，又不使必要的商业秘密的法律保护缺失，都需要对商业秘密的范围进行适当的定义，并准确理解商业秘密的含义。美国的《侵权法重述》是对商业秘密判例法进行总结的最初尝试，而经过若干年的法律实践后，《统一商业秘密法》的起草与应用，使得美国有了相对较为统一的商业秘密的定义。[11]
《侵权法重述》（第一版）的起草者对各州的普通法案例进行总结概括，希望该定义可以被各州广泛接受，[12]商业秘密被定义为：“是可用于商业目的，并给予该权利人对没有该技术的竞争者以比较优势的配方、模式、装置或信息编辑……，通常，商业秘密与产品的生产相关……但也可能与销售及其它商业操作有关，比如，价格折扣定价方式，折扣返券等其它让利促销行为，特定顾客名单、记账方法和其它办公管理措施等。”[13]《侵权法重述》指出法院判定某信息是否构成商业秘密时法院要衡量以下因素：1.该信息已经被他人了解的程度；2.该秘密信息被本企业员工、有关人员了解的程度；3.采取的防止信息泄露的措施的程度；4.该信息对权利人及竞争对手的价值；5.用于获取该信息花费的努力或金钱费用；6.他人通过适当途径获得或复制该信息的难易。[14]以上各因素没有一项能单独决定某一信息是否是商业秘密，法官需要综合衡量各相关因素以决定该信息是否商业秘密。
在《侵权法重述》后， 美国法学会（American Law Institute）起草了《统一商业秘密法》。超过40多个州、地区基本采用了该定义，是现今广泛应用的定义。该法规定：“商业秘密是指由于不为人知，而具有现实或潜在的经济价值，并且其权利人采取了适当的措施以保持其秘密性的，而如果被披露，其他人可以从其披露或使用获得经济价值的信息。该信息可能是关于公式、模式、汇编、程序、设备、方法、技术、或过程的信息。”与《侵权法重述》最初的定义一样，这个定义强调商业秘密信息必须是不为公众和竞争对手知悉，并且由于其不为人知的特性而具有经济或商业价值，此外，该权利人必须采取了必要的措施保护该信息不为人知。《统一商业秘密法》规定，适当的方式包括独立发现、逆向工程调查、对商业秘密的使用的公开观察或者从公开发表的材料中获得信息。而盗窃、贿赂、欺骗、违反或诱使违反保护秘密信息的义务，非法的电子监听等都是不当的获取商业秘密的手段。
理解商业秘密的概念离不开理解“秘密”这一要件。秘密的常义解释为“不为人知”，但现代的生产活动大多不再是小作坊生产，而商业秘密权利人将商业秘密转化为产品或服务，将不得不把商业秘密与雇员分享。美国判例认定这种情况下商业秘密的秘密性不受影响，所以秘密性这一要件的要求是相对的，不要求商业秘密的权利人对所有的非权利人保持秘密。[15]
商业秘密概念的另一个要件是“合理的措施”，即商业秘密权利人必须采取合理的措施使得商业秘密保持秘密状态，这也是商业秘密最重要的要件。[16]对商业秘密采取的必要的保护措施，是权利人对该秘密态度的外在表现，也使得商业秘密具有了客观性。规定这一要件的效果有二：一是如果权利人自己不采取必要措施保护该秘密，法律并不应该提供额外的保护。二是，主张该秘密时该权利人是否采取了“合理的措施”成为商业秘密的客观表现，商业秘密就具有了可测量性。例如，如果某“商业秘密”的权利人没有把某文件放在一个安全的地方，或者懒于对电脑进行密码保护而使得某信息可以轻易地被人获得，则该“秘密”的秘密性就会受到质疑。该权利人对该“商业秘密”信息最为了解，如果他对之漫不经心，那么他很难说服法庭和陪审团相信该“秘密”的真实性。商业秘密的权利人是否采取合理的措施保护商业秘密是一事实性问题，即该问题要由陪审团决定，或在没有陪审团时由法官决定。判定保密措施是否充分，要考察该特定行业的行业常规。[17]一般来看，以下因素会被用来衡量权利人是否采取了“合理的措施”，包括权利人是否：1. 标记该信息为“机密”；2. 与员工、承建商和供应商签订机密性和保密协议；3. 限制进入某些场所；4. 把机密信息放置于特定的保护设施内和限制访问权限于那些“需要知道”的人；5. 设立密码；6. 设立跟踪和检索包含敏感信息文件的政策；7. 设立员工离职面谈和文档退还程序等。[18]一般认为，如果权利人采取了超过半数的以上措施，则可以认定其采取了“必要的措施”。
商业秘密的另外一项要件是“由于不为人知而具有独立价值”，是指由于该秘密信息不被他人所知，或不易被竞争者通过普通的手段获知而具有经济价值。[19]经济价值必须是客观存在的价值，不能是主观想象的价值。[20]当考察“独立价值”这一要件时，可以通过“竞争者对商业秘密的获知将会使得该竞争者生产出竞争性的类似产品、服务而不需要花费商业秘密权利人研发该产品所需的费用”来判断该要件是否存在。[21]另外一种常用的方法是“收入判断法”，即考察该信息带来的收入等经济利益，如果该信息产生额外的经济收益，则其“价值”存在。[22]如果该秘密信息还未经过商业实践的验证，则证明该要件往往需要专家证言来证明该信息具有经济价值，并且该信息具有经济价值尚不为人知。[23]
对商业秘密的准确理解还需要理解其与一般的秘密信息的区别。可以认为不具备商业秘密的要件的秘密信息为一般的秘密信息，因而一般秘密信息外延更大。比如，如果秘密信息的权利人未采取足够必要的保密措施来保护该信息，则该信息仅能被认定为一般秘密信息。再比如一份客户名单，可能所有的信息都是来源于公开信息，但是由于准备该名单花费时间和金钱，因而具有一定的商业价值。该信息可能不是商业秘密，但可以是秘密信息。此外，从来源上看一般秘密信息可能来源于特定的合约和信托关系，[24]见于雇佣、特许、加盟、合作等合同，非法获取秘密信息的诉由可以是违反忠诚义务、信托义务、保密义务，诈骗、误导、不当得利等，[25]而商业秘密相关诉讼的当事人之间并不必然存在上述关系，并且，法律对两种秘密信息的保护条件和程度也不同。秘密信息通常通过合同法保护，法律对秘密信息的保护可能有时间与地域的限制，比如，在雇佣合同中，合理时间和区域范围内的保密协定（涉及的是一般秘密）受法律保护，而过长的、不分地域的保密协定则很可能会被法院所拒绝。但对商业秘密一般无此保护期限和地域的限制。总的来看，法律对商业秘密提供了更强的、更直接的保护，而对一般秘密信息的保护相对较弱。[26]
四、诉讼中的保护
在诉讼中商业秘密存在多种可能的泄露途径，相应地，美国的法律也发展出不同的保护措施。在诉讼程序中对商业秘密保护的主要制度包括保护令、密封令和不开庭审理等。并且，这些保护方法和美国程序法中的既有制度，如法官秘密审查（In camera review）等相结合，为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
美国《联邦民事程序规则》规定初审法院在涉及商业秘密或其它机密性的研究、开发或商业信息时，可以颁发保护令禁止有关信息的披露或以特定的方式披露。但是该规则的规定比较概括，并且没有明确规定法院具有该义务。[27]相比之下，《统一商业秘密法》的规定较为详细，“法庭应当采取必要措施来保护商业秘密的秘密性，包括颁发证据调查、开示过程中的保护令，规定法官秘密审查，密封相关证据，以及命令有关人非经法庭同意不得泄露该信息。”[28]当然，保护令的颁发需要当事人的主动申请，申请人有一定的证明责任。[29]许多州有类似的规定，比如《德克萨斯州规则证据》规定：“在诉讼中，如果该特权的使用不会导致诈骗或司法不公，个人有权拒绝透露并防止他人披露其商业秘密……如果该商业秘密必须披露，则法官应采取必要的保护措施保护商业秘密”。[30]总结起来，法院采取的措施大致可以分为举证性要求和程序性措施两类。
举证性要求诉讼中，当事人申请对涉及商业秘密的证据进行保护时，法律要求一方当事人主张对方当事人出示某些证据，而该证据可能涉及商业秘密时，则该主张方要负一定的证明责任。举证性要求的目的是防止对商业秘密权利的滥用，某种程度上该要求也可以看作是特殊形式的保护令。举证性的要求可分如下两种情形：
（一）商业秘密权利人需指出相应的商业秘密，并指出对方不当获取商业秘密的方法
某些法院判定一方当事人要求对方出示涉及商业秘密的证据需要满足两个举证义务：指出什么商业秘密被不当获取；指出不当侵占的方法。法院藉此来防止诉讼中滥用商业秘密权利。例如在In Xerox Corp. v. International Business MachinesCorp.[31]中，施乐公司起诉IBM，称IBM侵犯其商业秘密权，纽约南区联邦法院受理了该案。法院裁定施乐公司必须提供给法院一份含有被侵占的、构成施乐起诉基础的含有商业秘密信息的文件的名单，指出具体是哪份文件含有商业秘密。并且法院要求施乐公司说明IBM侵占了其何种商业秘密，并证明特定文件与该商业秘密具有的关联性。法院裁定：作为被诉侵权的一方被告人有权知道原告的指控所依赖的事实基础，原告有责任来澄清其指控的具体内容，而不是让被告来猜测被指控的内容。具体而言，法院要求：1.原告需详细说明所有的据称已被IBM盗用的商业秘密和机密信息；2.列举含有、引用或整合了施乐公司的商业秘密或机密信息的所有文档；3.分类索引上述2.中的文件。[32]由此案的判决可见，法院清醒地认识到诉讼中对商业秘密的保护存在两面性，为防止滥用法院给商业秘密权利人提供的便利，需要给主张商业秘密权利的人附加若干条件，主张该权利，要证明该秘密的存在。
（二）证明某种不法侵占商业秘密的“事实性”基础
通常情况下证据开示中，一方当事人只要证明该证据与查明案件具有相关性即可。但在涉及商业秘密时，有些法院要求该当事人在要求对方出示涉及商业秘密类证据时，必须提供某些事实证据，证明确实有某种商业秘密侵权行为存在。只有在承担该证明责任后，该要求对方提供涉及商业秘密证据的行为才受法院支持。换言之，法院对通过诉讼要求对方披露某些商业秘密的行为设置了较高的门槛，以防止通过诉讼窥视对方商业秘密的行为。比如，在In Microwave Research Corp. v. Sanders Associates， Inc.[33]一案中，原告Microwave是微波炉配件的制造商，被告Sanders是原告的竞争对手。1983年初，被告开始与原告协商兼并事宜，在商谈中，原告向被告披露了若干经营及技术信息，后向被告开放其所有的商业信息。但同年6月，被告通知原告停止兼并。原告起诉被告侵犯其商业秘密。法院指出：当原告要求对方提供证据，而该证据涉及商业秘密时，仅仅证明该证据与案情相关是不够的。要求对方披露该证据（商业秘密）的一方必须显示其要求具有一定的事实性基础。法院指出，该要求人有两种方法来满足该事实性基础要求，一是对方当事人雇员的证词显示该侵权及商业秘密存在；二是对有关产品的比较，对方的产品与要求人的产品存在类似性。[34]法院认为要求对方披露商业秘密必须要有确实的证据，一定的事实性基础是进一步调查涉商业秘密证据的前提。
程序性措施法庭采取的保证商业秘密安全的程序性措施包括：保护令、密封令、不开庭审判等。[35]其中保护令是最常见的程序性保护措施，是指经当事人申请法官可以采取的一系列防止商业秘密泄露的措施，可以采取各种灵活的形式，比如法院可以命令证人拒绝回答问题，法官可以决定对证据进行秘密评判，可以决定仅双方律师被告知涉商业秘密的证据，法官可以任命特别审查人等措施。[36]《联邦民事证据规则》规定商业秘密的权利人有“适当理由”时即可申请保护令保护其商业秘密，但什么是“适当理由”并没有明确规定。[37]并且美国的现行法律对申请保护令需满足的条件并未形成共识，[38]通常而言，权利人证明披露该信息会损害其商业利益即可申请。[39]如果当事人认为保护令不足以保护商业秘密免于泄露，权利人可以进一步申请密封令和不开庭审判。
法院颁发保护令的目的是防止商业秘密在诉讼中披露和在不得不披露的情况下，将该秘密的披露局限于有限的个人，或该信息的批露只能用于有限的目的，比如局限于律师、对方、专家证人等。法官可以通过保护令任命“特别审查人”， [40]法官可以授予该特别审查人（通常是某一领域的专家）来对商业秘密是否需要披露做出判断。特别审查人审查商业秘密的证据学涵义，审查商业秘密的名单是否有足够的证明作用，诉讼中是否必须披露该秘密等。[41]另外一种类似的保护令措施是“仅律师知悉”，即为了案情的需要，商业秘密信息可以向对方的律师披露，但律师不可以把该信息转告其当事人。[42]总结以上措施，可以发现诉讼中的保护令是一种形式灵活的保护形式，法官可以根据审理案情的需要，以保护令的形式采取适宜的方式保护商业秘密免于泄露，而同时又满足查明案情的需要。
在一些案件中，如果商业秘密是双方争议的焦点，那么仅有保护令是不够的，涉及商业秘密的材料一旦提交给法院，就成为公共信息，秘密性就受到破坏。美国法院另外一种常用的保护措施是法官签发的密封令，是指法官可以签署命令密封某些涉及商业秘密的文件，避免该文件公之于众。诉讼中，当事人可以在证据开示阶段就向法官申请密封令，而商业秘密一旦密封，就获得特殊的对待，可以不再像普通的证据文件那样必须公开。美国各法院申请密封令的条件不同，以德克萨斯州为例，该州法律要求，申请密封令必须证明存在特定的、关键的重要利益，该利益明显超过：1. 要求法院文件公开的利益；2. 其他的对公众安全和健康可能造成的不利后果；3. 没有其它的不利后果更轻微的方法可以达到对该利益充分有效的保护。[43]一般来说商业秘密满足以上要求。[44]此外，密室秘密评判（in camera review）也是法庭常用的、用于涉及敏感或秘密信息（如个人隐私、商业秘密）的证据审查方式，即公众和陪审团被排除于听证过程，法官单独对有关证据进行审查、评估，决定其证据意义。
法庭保护令和密封令都针对书面文件，而一个潜在的保护漏洞就是证人的法庭证言。一般的保护令和密封令不涉及在法院开庭过程中的证人口头证言，而在法庭上，证人回答问题的过程中，可能会被有意无意地引导回答关于商业秘密的问题。为了应对这一漏洞，美国法院在某些涉及商业秘密的案件中采用不开庭审判、密封法庭记录的方法对商业秘密进行保护。最高法院在Nixon v. Warner Communications， Inc.一案中判定，公众查看法庭记录的权利不是绝对的，法院有权决定其文件公开与否，可以拒绝公开影响商业竞争的商业信息。[45]在re Iowa Freedom ofInformation Council一案中，法院也决定不公开审判以防止商业秘密的泄露。值得注意的是，该案不公开审判的理由与决定标准。该案中被告是一名律师，曾经是起诉宝洁公司的当事人的律师。该律师签署了保密协议，承诺不泄露在该案中了解的宝洁公司的商业秘密。但后来该律师将该秘密信息出售而获利。[46]法院判定，商业秘密的价值完全取决于其秘密性，一旦泄露其价值就完全被破坏，因而，即使决定某特定信息是否是商业秘密的听证过程也不应公开审判。法官认定，由于涉及商业秘密，公开审理将会对宝洁公司造成相当的损害，而且有其他的可行方法来避免损害，这种情况下，不公开审判是应当、适宜的。[47]因而，不开庭审判需要的两个要件可以总结如下：公开审判对商业秘密的权利人有损害；不开庭审判可以查明案情并且避免损害商业秘密权利人的权利。[48]
综上，美国法院在诉讼中对商业秘密程序性的保护措施基本遵循如下原则：如果商业秘密不是查明案情必须的，则不需披露；如果商业秘密是查明案情必须的证据，则法院可以颁发保护令或密封令限制商业秘密的披露仅限于有限的个人、用于有限的目的，如律师、专家证人等，甚至只是法官。对于传统的法院保护令措施可能的漏洞，即口头证言在审判过程中可能得不到适当的保护，法院的对策是不公开审判，或者证人可以援引商业秘密例外以拒绝回答有关商业秘密的问题。通过以上措施，商业秘密在诉讼中的失密风险得到了很好的控制。
五、对我国的启示
人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
我国《民事诉讼法》第134条第2款规定：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。结合该条款的司法解释看，该规定可以在某种程度上保护商业秘密的泄露，但显然难以应对所有的商业秘密泄露的情况。比如，虽然规定了对涉及商业秘密的案件不公开审理，但是并没有考虑商业秘密信息对对方当事人需要保密的情形，而有时恰恰可能是对方当事人在寻求该秘密。相对于我国民事诉讼法对商业秘密保护的规定，美国的法律保护相对完善。
美国法院认识到：一方面，由于商业秘密的存在，有必要对涉及商业秘密的诉讼特别对待，需要采取特别措施保证商业秘密不因诉讼的要求而泄密，否则无疑是对商业秘密权利人财产权利的侵害，具体措施可以是保护令、密封令和不开庭审判的方式；另一方面，也要仔细甄别各种所谓的“秘密”信息，保证只有确实的商业秘密信息才能受到特殊保护，权利主张方必须承担一定的证明责任才能获得商业秘密在诉讼中的特别对待。
美国的诉讼程序虽然与我国存在不同，但是由于诉讼程序与诉讼结果密切相关，从这一角度来看，其商业秘密保护制度在我国的法律背景下同样具有较大的借鉴意义。首先，我国的商业秘密权利人应当认识到诉讼中商业秘密失密的风险，并采取必要的措施主动保护自己的商业秘密。在知识产权诉讼日益增多的今天，认识到这种风险并采取必要的措施意义重大。并且，本文专注于商业秘密的保护，但是本文中所述美国法院对秘密信息的保护的技术，其应用并非局限于商业秘密。国家机密、个人隐私等各种敏感信息的保护与本文归纳的保护技术并无不同。相对于我国的诉讼程序法律对上述各种秘密信息的语焉不详，美国的法律实践发展出了各种具体的保护措施。或许，我国的法院在实践中也有自己的各种实用的方法，但是，一方面对商业秘密、国家机密及个人隐私等的程序性的保护并无系统性的论述；另一方面，对美国法的商业秘密等的技术性保护措施的归纳总结，鉴于其普遍的应用性，对我国的现有制度具有很好的借鉴意义。
