司法考试刑法考点：主刑
发布日期：2014-12-19 文章来源：互联网
主刑，是对犯罪分子独立适用的刑罚方法。
主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪行只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑，也不能在附加刑独立适用时再适用主刑。这里分别介绍管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑5种主刑。
一、管制
管制，是指对犯罪分子不实行关押，依法实行社区矫正的刑罚方法。管制作为一种限制人身自由的刑罚，其期限为3个月以上2年以下；数罪并罚时最高不能超过3年。
根据《刑法修正案（八）》第2条相关的规定，判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。违反前述禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》对前述禁止内容做出了详细规定：（1）被禁止从事的特定活动主要包括：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；其他确有必要禁止从事的活动。（2）被禁止进入的特定区域、场所主要包括：禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；其他确有必要禁止进入的区域、场所。（3）被禁止接触特定的人员主要包括：未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；禁止接触同案犯；禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。
管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。之所以规定羁押1日折抵刑期2日，是因为判决执行以前先行羁押的属于剥夺自由，而管制只是限制自由。
根据《刑法修正案（八）》第2条第3款的规定，“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”
根据刑法第39条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：
1.遵守法律、行政法规，服从监督；
2.未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
3.按照执行机关规定报告自己的活动情况：
4.遵守执行机关关于会客的规定；
5.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或居住地的群众宣布解除管制，并且发给本人解除管制通知书。附加剥夺政治权利的，同时宣布恢复政治权利。
二、拘役
拘役，是剥夺犯罪人短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。
根据刑法第42条和第69条的有关规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最高不得超过1年。可见，拘役的上限刑期与有期徒刑的下限刑期（6个月）相衔接。这一规定较好地体现了拘役的特点，使刑罚体系更为连贯和严密。拘役的刑期从判决之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。被判处拘役的犯罪分子在执行期间享有两项待遇：探亲；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
三、有期徒刑
有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是剥夺自由刑的主体，其刑罚幅度变化较大，从较轻犯罪到较重犯罪都可以适用。所以，在我国刑罚体系中，有期徒刑居于中心地位。
刑法第45条规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。也就是说，在一般情况下，对犯罪分子所犯的一个罪一次判处的有期徒刑最高不能超过15年，最低不能低于6个月。但是，有两种情况例外：第一，根据刑法第50条、《刑法修正案（八）》第4条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后可减为25年有期徒刑。第二，根据刑法第69条、《刑法修正案（八）》第10条的规定，数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；总和刑期在35 年以上的，最高不能超过25年。
有期徒刑的刑期，刑法规定从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。所谓“判决执行之日”，是指人民法院签发执行通知书之日。由于“先行羁押”也是剥夺人身自由，因而在计算有期徒刑的刑期时，应当予以折抵。如果被告人只是取保候审，并未剥夺人身自由，不能算作羁押。在实践中，有些罪犯在判决前曾经屡次被拘留又屡次逃跑，并继续犯罪，最后逮捕判刑的，能够折抵刑期的只是最后一次被羁押的时间，在此之前多次羁押的时间，均不能折抵刑期。
我国刑法对有期徒刑的执行场所和执行方式有明确规定。根据刑法第46条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行。“其他执行场所”，是指少年犯管教所、拘役所等。凡是被判有期徒刑的罪犯，有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。
四、无期徒刑
无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。
无期徒刑的法律特征主要表现在以下三个方面：（1）对犯罪分子进行关押。这体现了无期徒刑作为刑罚的惩罚性。（2）剥夺犯罪分子终身自由。这就是说，罪犯如果在服刑期间没有得到减刑，将在监狱服刑终身，这体现了无期徒刑刑罚的严厉性。终身剥夺罪犯的人身自由是无期徒刑的最突出特征。（3）在内容上表现为对犯罪分子进行强制劳动改造，这体现了无期徒刑矫正、教育罪犯，使之成为社会新人的积极作用。
根据刑法和监狱法的有关规定，被判无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他场所执行；凡是有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。根据刑法有关减刑和假释的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在执行期间，认罪服法，接受教育、改造，确有悔改立功表现的，可获得减刑，由无期徒刑减为有期徒刑；如果实际执行13年以上，还可以获得假释。但累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子除外。在司法实践中，大多数被判处无期徒刑的犯罪分子，经过一段时间的改造，依法被减为有期徒刑，有的还得到假释。无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从人民法院裁定减刑之日起计算。
五、死刑
（一）死刑的概念
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。
（二）死刑的适用
刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
所谓罪行极其严重就是通常所说的罪大恶极。罪大是指犯罪性质和后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，是犯罪的客观危害的体现；恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，是罪犯的一种主观心理，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，丧尽良知，不思悔改，极端蔑视法制，仇视社会。作为死刑的适用对象的罪犯应当是罪大与恶极同时具备，缺一不可。
根据刑法第49条、《刑法修正案（八）》第3 条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。这一规定充分体现了对“一老一小”、妇女的保护态度和人道主义精神。需要指出的是，对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。对审判的时候已满75周岁的人，以特别残忍手段致人死亡的，可以适用死刑。这里的“以特别残忍手段致人死亡”通常是指以暴力方式实施的故意杀人、故意伤害致人死亡。过失致人死亡的，不属于以特别残忍手段致人死亡。
对“审判时怀孕的妇女”不适用死刑。这里的“审判时”不是仅指法院审判阶段，而是指从羁押到执行的整个诉讼期间。这里的“怀孕”是指在羁押期间妇女曾处于怀孕状态。至于之后是否流产在所不问，至于流产的方式原因是人工流产还是自然流产更无关紧要。因此，绝不允许为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。这种认识是出于人道主义和保护胎儿的考虑。这里的“死刑”不仅指死刑立即执行，还包括死刑缓期执行，因为死刑缓期执行也属于死刑刑种。
我国刑事法律对死刑的判决和核准程序作了特别规定。根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，判处死刑立即执行的案件，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；判处死刑缓期执行的案件，可以由高级人民法院判决或者核准。
（三）死刑缓期执行
1.死刑缓期执行的含义。刑法第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这就是我国刑法中的死刑缓期执行制度，简称死缓，是死刑制度的重要组成部分。
死缓不是一个刑种，而是一个运用死刑的刑罚制度。死缓没有适用的独立性，所以刑罚体系中没有规定死缓。死缓只有在对罪犯判处死刑的前提下，才有适用的可能性，可见死刑是死缓的前提条件。凡是可以判处死刑的罪犯一般都可以适用死缓；没有规定死刑的犯罪，都不能适用死缓。死缓作为一种刑罚制度没有确定的结果，只有导致两种结果出现的可能性，即经过2年以后，或者改判为无期徒刑、有期徒刑；或者执行死刑。
死刑是我国刑罚在死刑适用方面的一个独创，具有保留死刑和限制死刑的双重功能。它既可以对罪行极其严重的犯罪分子保持最严厉的制裁，又给那些罪该判处死刑但又不是必须立即执行的犯罪分子留了一条生路，从而大大地减少了死刑的实际适用。
2.适用条件。根据刑法第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件：
其一，罪该处死。这是适用死缓的前提条件，它表明适用死缓的对象和适用死刑的对象均是罪行极其严重的犯罪分子。如果罪行不应当判处死刑，就不存在适用死缓的问题。
其二，不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限，是适用死缓的本质条件。法律对这一条件没有明确、具体的规定，主要靠审判机关判断。
3.死缓的执行场所。死缓可以由高级人民法院判决或者核准。被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据监狱法第2条的规定，在监狱内执行刑罚。
4.死缓期满后的处理。对被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，在死缓期满后，根据刑法第50条、《刑法修正案（八）》第4条的相关规定，有三种处理办法：
（1）在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑。这里所说的故意犯罪是指我国刑法规定的主观上在故意的罪过心理支配下所实施的犯罪行为。但故意犯罪的性质、种类、轻重等法律未作规定。
（2）在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑。“重大立功表现”是指在接受教育、改造过程中，检举、揭发其他罪犯的罪行，从而破获重大案件，或者钻研技术，有发明创造。立功必须达到重大的程度，才可以减为25 年有期徒刑，以保持量刑上的平衡，避免死缓罪犯减刑后比判处无期徒刑者还要轻的不合理现象。
（3）在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。这是死缓变更为死刑立即执行的规定。变更的实体条件是有故意犯罪，且查证属实；变更的程序条件是由最高人民法院核准。
根据《刑法修正案（八）》第4条第2款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。
5.死缓期间的计算。根据刑法第51条规定，死刑缓期执行期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
