司法考试法理学基础考点：法的概念的争议
发布日期：2014-12-17 文章来源：互联网
1.争议的焦点
围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。
2.法律实证主义
(1)基本主张
在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义。
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
3.非实证主义理论
(1)基本主张
在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表;
②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。
【提示】法的概念的争议属于未直接考查过的知识点，但是对于三大法学流派的基本主张曾经在考查其他知识点的时候涉及过。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。
流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现
自然法学 法的精神与价值 价值分析 法与道德有必然联系;
法的效力根据来自内容道德上的正确 法理与一般法律原则
实证法学 法的规范形态 规范分析 法与道德没有必然联系;
法的效力根据来自正式的国家制度事实。
(如制定法的活动) 制定法与先例
社会法学 法的实际效果 经验分析 法的效力根据来自于社会心理接受或习惯 习惯
