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深圳商业秘密律师解释什么是相对秘密性
发布日期:2014-12-11    作者:黄雪芬律师
  我国《反不正当竞争法))立法时国内既无案例,又无理论,因而在商业秘密的表述上存在历史痕迹,如将国际上公认的“相对秘密性”,即TRIPS协议第三十九条“在某种程度上属于秘密,即其整体或者要素的确切内容或组合,未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得”的规定,简单概括为“未被公众所知”,明显借用了专利法的行文。
  国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》很快就进行了补充,其第二条对秘密性进行了限定:“本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”笔者认为至今为止,“不能从公开渠道直接获取”是TRIPS协议中相对秘密性的最合适的中文表述。
  从商业秘密的相对秘密性出发,如果某一商业秘密仅在企业内部为有关职工因业务需要所知,而按企业的规章制度或劳动合同、劳动关系的性质,职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话,该信息仍然属于商业秘密。
  商业秘密因业务所需,被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商或修理商所知,只要局限于小的范围内,即所知人不扩散,且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定,这种外部知悉者有保密义务,那么这种知悉就不会从法律上影响商业秘密的存续。
  一、相对秘密性
  国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条,对秘密性进行了限定:“本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”
  最高人民法院《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条也规定,“非专利技术成果受民法通则、反不正当竞争法、技术合同法及其实施条例等法律、法规保护。非专利技术成果应具备下列条件:.…-‘(2)处于秘密状态,即不能从公共渠道直接获得”。
  上述规定互相印证,均使用了“不能从公开渠道直接获得”的提法,直至目前为止,这一相对秘密性的提法在实践中获得了广泛的支持和使用。
  从商业秘密的相对秘密性出发,如果一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”,而按企业的规章制度或劳动合同、劳动关系的性质,职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话,该信息仍然属于商业秘密。
  体现商业秘密的产品在进入销售渠道之前,出于各种原因可能先要试用一段,公开的试用破坏秘密性。保密的试用不破坏秘密性,保密试用产生于两种情况,一种是承担试用的单位依照法律或文件规定承担保密义务;另一种是商业秘密权利人与产品的试用单位订有保密合同。只要商业秘密未被试用单位以外的人所公知,就不破坏秘密性。试用可以是有偿的,也可以是无偿的。
  商业秘密因业务所需.被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知,只要局限于小的范围,即所知人不扩散,且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定,这种外部知悉看有保密义务,那么这种知悉也不会从法律上影响商业秘密的存续。
  二、相对秘密性的认识论原因和法理原因
  1、认识论原因
  一种显示着重大发明的产品,在圈外人眼里可能平淡无奇,不会产生任何技术启示,但圈内人一眼看上去就会为其价值惊叹不已。商业秘密“不为公众知悉”,并不要求世界上或一国内没有任何人知道,而只是要求在有关范围、圈子的“识货人”之中,商业秘密保持其秘密状态。这是因为公众并非都有同种知识水平、专业技能和同样意志、兴趣指向,而在商业秘密的发现和利用中,这些起着非常重要的作用。一项显示着重大发明的产品,在圈外人眼里可能平淡无奇,不会产生任何技术启示,但圈内人一眼看上去就会为其价值惊叹不已。举例来说,在前苏联与美国对峙的冷战期间,美国千方百计地要搞到前苏联一种远程轰炸机机身合金材料的成分构成,因为这种飞机自身重量轻,明显增大了飞行速度和续航能力。如此重要的信息,被美国中央情报局从一种苏联民用挂衣钩上发现了。原来这种飞机机身材料的下脚料,因韧性、弹性好,重量轻,
  被制成民品挂衣钩出售受到欢迎。这说明~种商业秘密,在圈外人眼中与在圈内人眼中,其理解意义上的价值是不同的。
  从上述认识论出发,就容易理解为什么在相当多的案件中,被告要尽量得到原告有关商业秘密的图纸。因为只有图纸,才能使低水平的被告,克服上述专业技能、意志和兴趣指向方向的不足,迅速、真正得到秘密技术。理解了这一点,也就会理解为什么原告的详细图纸,可以导致商业秘密权的确认。
  2、法理原因
  《专利法》以将专利比拟为财产的方式,进行审查、授予权利,所以其要假设一个“全知能力”的人,准确断定在世界范围、一国范围内有没有相同、相似技术,从而决定是否确立财产权。保护商业秘密的理论可以是财产权理论,也可以是反不正当竞争理论等。《反不正当竞争法》强调的是制裁不正当行为,没有必要进行严格的财产性审查。事实上很多商业秘密诉讼的被告,已经确定原告的信息有相对秘密性,有很大使用价值,才采取不正当手段。在诉讼发生后对这样的人采用《专利法》中“全知能力”的人标准,假定其已经知道了原告的技术, 商业秘密保护中相对秘密性的鲜明特点是可以参考实际状态。在笔看参与翻译的《电子商务与互联网法》当中,该书作者认为,在互联网时代,很多信息可以在网上查到,在客观上有压缩商业秘密保护的结果。但该作者认为,在互联网时代,商业秘密的秘密性依然适用。例如,在诉讼中原告所主张的商业秘密,如果在该专业技术人员不会浏览或不常浏览的网站上,短时间内出现过,后来就消失,在这种状态中,有关信息仍然是商业秘密;如果被告是从原告那里通过不正当手段得来有关信息,则仍然应当承担侵权责任。
  商业秘密保护注重具体分析,就会产生这样结果:说起来容易、做起来难的,仍然构成商业秘密。他人虽然在理论上存在可用正当手段获得某种信息的可能性,但实际上如果该正当手段存在重大困难,如需投资昂贵或者耗费时间,那么商业秘密权人对侵权行为仍然有权禁止。 侵权人不太可能整理或注意的,仍然构成商业秘密:从分散载有部分信息的公开出版物中重新整理出商业秘密的理论上的可能性,或者对不太可能引起侵权人注意的若干公开出版物提炼出商业秘密的理论上的可能性,不能使被告盗窃、泄露等不正当竞争行为合法化。
  同理,检索出来的已有技术,在专利法上足以破坏原告技术的新颖性、创造性,但在商业秘密法上,不一定就能破坏原告技术的秘密性,还要看检索出来的已有技术是否容易为被告所知。
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