司法考试卷一法理学考点：法的要素
发布日期：2014-11-19 文章来源：互联网
一、法律规则（即法的规则）
1．法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。
所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件；（2）行为主体的行为条件。
所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种：（1）可为模式；（2）应为模式；（3）勿为模式。处于核心地位。
所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。
2．法律规则和法律条文的关系：法律条文是表现法律规则的形式；法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的。
3．法律规则的分类：
授权性法律规则和义务性法律规则；按照规则的内容规定不同
所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的"可为模式"的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。
所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则（婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意）；（2）禁止性规则。
我国刑法规定： "为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。该条款的内容属于哪种规范?
A．授权性规范；B．义务性规范；C．命令性规范；D．禁止性规范。☆A
确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则；按照规则的内容的确定性程度不同
所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如由……依本法另行规定。
所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如适用……规定。
授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的；
授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。
强行性法律规则和任意性法律规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同
所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则；
所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。
例1：下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）
A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成
B、"代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密"，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则
C、"人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定"，此规定为准用性规则
D、"撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭"这是一条确定性规则
[答案及注解]ACD。
[命题目的]考对法律规则概念与分类的把握
[解题关键]概念要清楚，熟知各种法律规则的特点
[错解剖析]BCD一般不会出错，对各类法律规则的把握，不一定去背定义，了解其特征即可：在立法用语中，有"有权"，"享有权利"，"可以"等字样的为授权性规则；有"有义务"，"须得"，"要"，"应"，"必须"等字样的为义务性规则，它属于义务性规则中的命令性规则；有"禁止"，"不准"，"不得"，"不应当"，"严禁"，"不要"等字样的也为义务性规则，它属于义务性规则中的禁止性规则；有"由依据另行规定"字样的是委任性规则；有"参照"，"依据规定"，"适用规定"字样的属准用性规则；内容确定、具有强制性质的是强行性规则；规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定、以及法律关系内容的法律规则为任意性规则。
由此可见，CD是对的，B是错的，它的前一句话为授权性规则，后一句话为义务性规则。
关键是A项，之所以会出错，是因为把"任何法律规则"等同于"任何法律条文"了--若说"任何法律条文都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成"，那肯定是错的；但"任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成 "这句话却是正确的。
例2：下列何种表述不属于法的规则？
A.公民的权利能力一律平等
B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D.党必须在宪法和法律范围内活动
【答 案】ABD
【知识点】 法律规则
【详 解】 法的规则，即法律规则，是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。看一个法律条文表述的是不是法律规则，关键看该法律条文是否表述的是权利或者义务；如果表述了权利或者义务，那么就是法律规则。C选项具体规定了合同当事人履行合同约定的法律义务，因此表述了一个法律规则。
A、B表述的都是法律原则；D选项压根儿不是法律条文，当然谈不上法律规则了。
二、法律原则
1．法律原则的理解。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。
2．法律原则的分类：
政策性原则和公理性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。
3．法律原则和法律规则的区别：
（1）内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象；
（2）从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则；
（3）在适用方法上，法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。
三、权利和义务
1．权利和义务是法学中的核心概念。
2．权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可；义务是由国家法律规定的主体（义务人）必须履行的责任。
3．权利和义务的分配。
权利和义务具有四个方面的关系：从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握
（1）从结构上看，权利和义务紧密联系不可分；
（2）从数量上看，权利和义务总量平衡；
（3）从产生发展看，权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程；
（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利。
例1：从权利和义务产生和发展看，下列观点错误的是：（单选）
A在原始社会，权利和义务还浑然一体，没有分离
B在阶级对立的社会，权利和义务发生了分离
C在社会主义社会，权利和义务既对立又统一
D在阶级对立的社会，权利和义务在总量上是不平等的
此题选D。
例2：下列何种表述符合权利与义务的一般关系？
A.法律权利和义务相互依存
B.权利和义务具有一定的界限区别
C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的
D.权利是义务，义务也是权利
【答 案】AB
【详 解】权利与义务的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件，因此，法律权利和义务相互依存。A选项正确。
权利与义务都有一个适度的范围和限度。对于公民权利而言，法律不限制的，即为公民的权利和自由；对于公民义务而言，必须有法律的规定才是义务。因此，权利与义务存在一定的界限区别。B选项正确。
一般而言，在等级特权社会，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。因此，并不是任何历史时期，权利总是本位的，第一性的。因此C选项错误。
对于公民而言，权利意味着利益，而义务意味着负担，因此公民权利与义务并不是一回事；当然，对于国家机关而言，权利（权力）也是它的义务。因此，D选项错误。
四、法律概念
法律概念是指，对各种法律现象的概括所形成的术语。
法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术性事项规定的。
