原告广东某起重机械公司。  
   被告耿某某，男，系私营企业主。  
   2005年9月5日，被告耿某某以原告广东某起重机械公司委托代理人的名义与唐人公司签订《工矿产品购销合同》，合同约定，供方为原告，需方为唐人公司，供方为需方制作5台起重机，总价款为1098625元，需方预付货款30%。合同中加盖原告合同专用章。2005年9月11日，唐人公司将预付货款329000元汇到原告帐户。2003年9月14日，被告耿某某从原告处领走预付货款。后因原告未按时交货，唐人公司提起诉讼，原告承担赔偿责任后为追索损失向法院提起诉讼。 
    另查明，被告耿某某自2005年9月23日至2007年7月4日共从原告和领取外地单位（需方）预付货款103笔400余万元，并为原告出具了收款证明和欠增值税税款的欠条。2005年9月5日原告与唐人公司签订合同上的联系电话的机主为郭某某。2000年5月4日，郭某某办理了个体工商户营业执照。2006年8月，被告耿某某成立公司，2007年8月30日，国家质检总局为其颁发了特种设备制造许可证。 
    案经审理，法院认定被告耿某某与原告挂靠关系成立，依法判处被告偿还原告为其垫付的货款329000元。被告不服提起上诉，上级法院维持原判。 
    二、争议焦点 
    前文案例中争议的焦点主要体现为:本案原被告是否存在挂靠关系？对挂靠经营中产生的法律责任应如何承担？ 
    三、法理分析 
    (一)挂靠的涵义及表现形式 
    挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。挂靠关系一般表现为挂靠者与被挂靠者签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行帐号、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系；对外，挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。挂靠还可以表现为挂靠者与被挂靠者约定，挂靠者以被挂靠者下属单位或分支机构的名义，从事被挂靠者营业执照范围内的经营活动。 
     (二)挂靠的法律性质及法律后果 
　　 从法律上讲，挂靠经营实质上就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对某种行业的要求和限制，并利用所挂靠的企业法人所具有的某种资质从事经营活动的行为。从这个意义上讲，挂靠经营其实是一种“违法”行为。 
　   1、从行政法角度分析挂靠的属性及后果 
　　 在市场经济条件下,某些市场主体要进入市场从事经营活动必须取得相关资格或资质,从而实现市场的有序性和规范化。而国家通过行政许可等手段，对市场主体的资格进行审查，对于达到某种行业要求的市场主体，允许其进入市场，而对未达到某种行业标准的市场主体，不允许其进入市场，有效防止了不具备资质或生产经营条件的经济组织从事该项经济活动，有效地保护广大消费者的合法权益不受侵犯，防止了不正当竞争和其他有损交易秩序的行为发生。而挂靠经营正是对行政审查的规避和违反，挂靠者在不具备资质的的情形下以被挂靠企业的名义从事市场活动，会严重扰乱市场秩序。因此，挂靠经营在行政法上属违法行为，行政机关应当对挂靠单位和被挂靠单位进行行政处罚。 
    2、挂靠在民法上的属性及责任承担分析 
正如前文所述，挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，既然是以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，并征得被挂靠者同意，由此产生的法律后果，理应由被挂靠者承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。既然被挂靠者允许他人从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。 
    3、挂靠之刑法属性及后果分析 
    在挂靠经营中，一部分是国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。在这些领域中，如果挂靠单位没有取得相关资质而从事经营活动，情节严重的也可构成非法经营罪，依法承担刑事责任。《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的，都构成非法经营罪，应依法承担刑事责任。 
    （三）本案所涉法律关系的认定及处理 
    在本案中，被告耿某某使用原告的合同专用章、介绍信以原告名义与他人签订合同，且被告多次从原告处领取货款并交纳一定的费用，由此可以认定二者的挂靠关系成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，在对外法律关系中，挂靠者与被挂靠者对外负连带责任，在内部法律关系中，被挂靠者因赔偿权利人损失后，可以向挂靠者追偿。因此，本案判决被告偿还原告损失是正确的。 
    但是，在本案中，因生产制造起重机应取得特别设备制造许可证，换言之，国家对生产制造起重机实行的是许可制度，未取得特别设备制造许可证不得进行起重机的生产制造。原告允许被告以自己名义对外签订合同，并且在被告签订合同后，由被告制造起重机，应视为原告出借许可证给被告使用，原被告的行为均构成行政违法。 
    四、挂靠现象存废简瞻 
    挂靠说到底是一种“资格借用”，是未取得从事某种经营资质的市场主体借用他人资格从事经营活动的行为，是逃避法律、法规监督的行为，是扰乱市场经济秩序的行为，从行政法上讲是违法的，情节严重可构成犯罪，这就决定了挂靠现象失去了存在的法律基础，无存在的必要性。随着市场经济的完善，社会主义法制的健全及对市场监管的加强，挂靠现象必将逐步减少直至消除