对司法解释关于盗窃未遂罪与非罪标准的理解
——兼答上书全国人大建议审查盗窃司法解释的10位律师

　　《法制日报》2006年4月27日第三版，刊登了一篇题为《郑州一派出所因无处罚依据放走窃贼惹争议——律师上书建议审查有关司法解释》的文章，介绍了一起关于派出所放走盗窃未遂窃贼，引起郑州市民和律师界强大反响的事件。河南某律师事务所律师樊鸿烈等10名律师对该事件十分关注，联名向全国人大常委会发出了审查有关司法解释的建议书。

　　根据《法制日报》的介绍，该事件的引起过程以及10名律师上述的内容大致是这样：2006年4月8日下午，在郑州市黄河路与南阳路交叉口的知青村地锅城门前，一名撬盗汽车后备箱的窃贼被该酒店保安当场抓获。当时该窃贼已经撬开了一辆桑塔纳3000型轿车的后备箱，后备箱中放着价值3000多元的烟酒。该男子被抓住后，态度嚣张，反抗抓捕过程中伸手摸向腰间，在围观群众的提醒下，保安发现了其腰间的匕首，并在其撒泼的花坛上，发现了撬盗后备箱的工具。然而，该男子被派出所民警带走的当晚就被放了。派出所民警释放的理由是，没有相关的法规对这名实施盗窃没有成功的男子进行处罚。

　　河南某律师事务所律师樊鸿烈对此事表现出极大的关注，主动找到被撬开后备箱的车主周先生，免费为其代理，律师樊鸿烈在与另外9名律师深入探讨后认为，公安机关对嫌疑人做出的“没有相关法规对其进行处理”的结果所依据最高人民法院的相关司法解释存在很大的漏洞。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）中第一条第2项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。10名律师认为，该解释和刑法第23条的规定相抵触的，存在下列问题：

　　第一，《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”通俗地讲，就是司法解释仅能对既定法律条款如何适用作出规定，而不能创造、增加或减少任何新的适用条件，因为任何形式的扩张或减少法律适用的条件，都是一种立法行为。而立法是立法机关的权能，司法机关不具有立法权力。刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”该规定明确指出：对构成未遂犯罪的，可以无条件定罪并进行处罚。最高法院作出司法解释时也仅能据此在量刑上考虑从轻、减轻处罚的幅度。但其在解释中却新设置了盗窃未遂“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪”的新标准，显然和法律原意相抵触。

　　第二，根据宪法第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法监督宪法的实施……（四）解释法律”。明确指出能对法律做出立法解释的权力机关只有全国人民代表大会常务委员会。

　　第三，《中华人民共和国立法法》第42条指出：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的。”该法第43条指出，对法律的规定需要进一步明确含义的，最高人民法院只有可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的权力。从以上规定可以看出，前述最高人民法院的司法解释超越了其权力范围。

　　据此，10名律师联名向全国人大常委会发出了审查上述司法解释的建议书，建议终止上述司法解释的执行。

　　我们认为，上述关于认定盗窃未遂罪与非罪的司法解释，并没有越权，与刑法第23条关于犯罪未遂的规定不相抵触。公安机关认为对嫌疑人没有相关的法规对盗窃未遂的男子进行处罚，10名律师认为上述司法解释违法，联名向全国人大常委会发出了审查上述司法解释的建议书，都是缘于对司法解释的错误理解造成的。

　　郑州市公安机关之所以认为上述案件没有追究的法律根据，10名律师之所以认为司法解释违法，主要是因为在他们看来，解释关于盗窃未遂的犯罪构成，只有“以盗窃数额巨大或者珍贵文物为盗窃目标”两种情形，因而，他们认为，解释限制了盗窃未遂的犯罪构成范围，对于诸如盗窃数额较大而未遂等情形难以追究。

　　我们认为，上述理解是错误的。出现上述错误的根本原因在于没有准确把握解释关于盗窃未遂的定罪标准，错误地把解释中的例示情形作为定罪标准。

　　上述解释关于盗窃未遂罪与非罪的标准和范围是很明确的。从解释的用语来看，稍有一点语法常识的人就会知道，“如”是“例如”，即用例示说明，而且这种例示也并非属于绝对的限制例示，而是相对例示，即没有限制或穷尽的例示，这从“如……，等”一语来看，便一目了然。“等”就是意味着不限于列举的两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形。也就是说，盗窃未遂，只要属于情节严重，就可以构成犯罪，包括盗窃数额较大而未遂，情节严重的，也可构成盗窃罪。这就如同婚姻法第32条关于离婚标准一样，离婚的标准是“夫妻感情确已破裂”，所列举的“重婚或有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”等情形，都是夫妻感情破裂的例示。但准予离婚的标准并不限于上述例示，凡是“夫妻感情确已破裂”的，都可以离婚。

　　根据上述分析，我们可以得出两个结论：1、解释关于盗窃未遂的定罪的标准是“情节严重”，而不是盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”。盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”只是“情节严重”的例示。2、盗窃未遂的范围，也不限于盗窃“数额巨大”或“国家珍贵文物”两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形。这是上述司法解释的基本含义。只要我们准确把握了解释关于盗窃未遂罪与非罪的标准和范围。对于上述案例也就不会认为没有相关的法规定而难以处理，更不会上书全国人大建议终止上述司法解释的执行。

　　可以肯定地说，对于上述案件如何处理，司法解释对其没有障碍。至于该案是否构成犯罪，应当根据当地所确定的盗窃罪犯罪构成的起点数额标准，以及行为人的一贯表现、作案动机、目的、犯罪对象、犯罪手段、悔罪表现等具体情节判断。从介绍的案情看，可以认定为情节严重，并依法追究刑事责任。

　　还应当指出的是，解释之所以只列举了“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标”两种情形，没有列举以盗窃数额较大为目标的未遂情形，这主要是由例示的功能所决定的。因为例示具有普遍的指导价值，必须准确，因而，只能选择最为典型的、具有代表性的情形。而以盗窃数额较大为目标的未遂，情况比较复杂，从司法实践来看，多数不能以犯罪处理，只有少数情节严重的，才能以犯罪处理，因而，它不具有典型性和代表性，如果把这种情形作为例示，容易扩大犯罪打击面。因而，我们认为，解释选择的例示也是准确恰当的。

　　（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）

　　中国法院网·王礼仁