新民事诉讼法重大修改之民事抗诉   作者：蒋　琪　秦增光     北京德和衡律师事务所

　　2012年8月31日，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，该决定于2013年1月1日施行。在审判监督程序领域，民事抗诉条款的修改或新增，无疑是此次修改的亮点。新《民事诉讼法》用第208条、209条、210条及211条4个条款，较为系统全面地完善了检察院民事抗诉的程序，新增检察建议的法律监督模式，确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的顺位模式，明确了检察院的调查取证权，进一步理清了民事审判监督程序中法院、检察院、当事人之间的关系，使得“准三审”的民事再审程序更加具有实践的可操作性，意义十分重大。

　　一、关于增加对调解书监督

　　新《民事诉讼法》第208条规定，最高人民检察院、上级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。根据上述条款，对调解书的监督也正式纳入人民检察院民事抗诉的范围。

　　（一）关于“违反自愿原则、协议书内容违法”的调解书，人民检察院能否提起抗诉

　　新《民事诉讼法》对调解书的再审进行了完善，第198条新增了人民法院可以依职权对所有确有错误的调解书启动再审，第201条保留了当事人对有证据证明“违反自愿原则或违反法律的调解书”的再审申请权利（第202条亦增加了当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的调解书不得申请再审），同时第208条新增了检察院对“损害国家利益、社会公共利益”调解书的监督。随之而来的问题是，对于“违反自愿原则、协议书内容违法”的调解书，人民检察院能否提起抗诉？笔者认为，答案是否定的。理由主要有两点：第一，第208条明确规定，检察院法律监督的主要任务是对损害国家利益、社会共同利益的生效民事调解书提出抗诉，至于对其他的生效调解书提起抗诉并无法律依据；第二，调解作为我们国家法院审理民事案件的一种特有的审理方式，法律虽然要求法院在分清是非的基础上进行调解，但既然是调解，就不可避免的要互谅互让、作出让步，是否违反自愿原则，往往只有当事人自己知道。如果当事人在调解之后反悔，而人民检察院作为公权力又对之进行干预，对调解的另一方无疑是不公平的，与调解机制快速有效地化解矛盾纠纷的精神相违背。

　　（二）如何理解“国家利益、社会公共利益”

　　就检察院对生效民事调解书的监督，另一个问题是，对“国家利益、社会公共利益”如何理解？有观点认为：法律就是国家利益、社会公益以及其他一切合法权益的具体体现，违反法律就是损害了国家利益、社会公共利益。笔者认为，此观点不太妥当。从文义上解释，一般认为，国家利益是指满足或者能够满足国家生存发展为基础的各方面需要并且对国家在整体上具有好处的事务。社会公共利益是指特定范围的广大公民所能享受的利益。但是，遍查民事诉讼法，法律对上述概念并无定义。而根据江平教授的观点：国家利益是相对于私人利益而言的，社会共同利益是相对于商业利益而言的。无论如何，该条款处的“国家利益、社会公共利益”指的应是影响宏观方面利益的情形，如果狭隘地理解成违反法律就是损害国家利益、社会公共利益，无疑是和该条款的精神相违背。

　　二、关于民事抗诉的范围

　　必须明确的是，民事检察监督应当主要是“事后监督”，即对生效判决、裁定、调解书的监督，而不是“事前监督”、“事中监督”或者“全程监督”。一般来说，下列情况不属于检察院民事抗诉的范围：

　　第一，纯人身关系的裁决，如解除婚姻关系的案件，客观上已经无法进行纠正，但是因解除婚姻而导致的夫妻财产分割纠纷仍可提起抗诉。

　　第二，如上所述，对于生效的民事调解书，损害“国家利益、社会公共利益”的可以抗诉；但“违反自愿原则、协议书内容违法”的，不可以抗诉。

　　第三，当事人对可以上诉的一审判决、裁定在发生法律效力后，没有正当理由说明未提出上诉的，不可以提起抗诉。以此督促当事人应当积极寻求法院处理纠纷，只有穷尽法院处理渠道，才可依法申请检察院抗诉。

　　第四，对法院诉讼前或诉讼中作出的裁定，如诉前保全、先予执行等，虽一经作出就产生法律效力，但并不是最终裁定，当事人可以通过复议等方式予以解决，故对上述生效裁定，检察院不予抗诉。

　　三、关于检察建议

　　各级人民检察院审查同级人民法院作出的生效民事裁判及调解书，认为符合法律规定抗诉条件的，可以向同级人民法院发出检察建议。根据新《民事诉讼法》，在审判监督程序编里面，共有三处提到了检察建议，其中两处为再审检察建议，如第208条第二款“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”以及第209条，另外一处为其他审判程序中的检察建议，即第208条第三款。

　　结合新《民事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼施行法律监督的若干意见（试行）》的相关规定，检察院向同级法院提出检察建议的基本流程是：

　　第一，应由检察长批准或经检察委员会讨论决定是否提起检察建议，制作《检察建议书》并连同检察卷宗移送法院。

　　第二，法院收到检察建议后，应当在３个月内进行审查并将审查结果书面回复检察院。法院认为需要再审的，应当通知当事人。

　　第三，检察院认为法院不予再审的决定不当的，或者法院逾期未裁定再审的，应当提请上级检察院予以抗诉。

　　值得提出的是，在以往的司法实践中，再审检察建议既用于同级检察院对同级法院的民事裁决，也用于上级检察院对下级法院的生效裁判及调解书。而新《民事诉讼法》第208条明确规定，上级检察院对下级法院的裁判及调解书只能抗诉，只有同级检察院才可以对同级法院提出再审检察建议。

　　四、关于“法院纠错先行、检察监督断后”的顺位模式

　　新《民事诉讼法》第209条第一款规定：有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。这一条款实际上确立了审判监督程序中“法院纠错先行、检察监督断后”的顺位模式。

　　2007年《民事诉讼法》启动再审的渠道有三个：第一，当事人申请再审；第二，人民法院依职权启动再审；第三，人民检察院抗诉启动再审。在司法实践中，当事人为了确保再审程序的启动，往往是既向人民法院递交再审申请书，同时也向人民检察院递交抗诉申请书。由于法院和检察院在审查方面的时间不一致，常常会出现检察院针对原审生效裁判的抗诉书到达法院的时候，法院早已经过再审审查撤销了原审生效裁判，这极易导致再审程序的混乱以及浪费有限的司法资源。

　　新《民事诉讼法》第209条是审判监督程序中的一个历史性的转变，表明了检察监督要在穷尽法院自身救济的情况下方能启动。即在以下三种情况下，当事人才可以向检察院申请抗诉：第一，针对人民法院驳回再审申请的抗诉。这是因为已经历经一次再审，当事人已经无法再通过向法院申请再审的方式启动再审，只能申诉或向检察院申请抗诉。而申诉，作为一种信访机制，并非一种法定的程序，其启动再审的流程非常艰难。而通过检察院抗诉，充分发挥检察机关的检察监督作用，以防止确有错误的裁判没有被得到更正。这里需要指出的是，人民法院裁定驳回再审申请后，当事人又向人民检察院申诉的，人民检察院对驳回再审申请的裁定不应当提出抗诉，而是对原生效判决、裁定、调解书提出抗诉；第二，针对人民法院逾期未对再审申请作出裁定的抗诉。以往的实践中，虽然相关法律对再审审查期限作了明确的规定，但是地方法院用拖时间的方式给当事人施压，迫使和解的事情经常出现，为了保护诚信当事人的合法权益，新法规定法院逾期审查的，当事人可就逾期审查申请检察院抗诉；第三，再审判决、裁定有明显错误的。应当注意的是，该条款规定“明显错误”，换句话说一般的错误将无法申请抗诉。

　　五、关于检察院在民事抗诉中的调查取证权

　　新《民事诉讼法》第210条规定：人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。此条款作为新增条款，明确了检察院在民事抗诉中的调查取证权。

　　虽然该条款规定了检察院的调查取证权，但是必须指出的是，与刑事侦查权不同，检察院在民事抗诉案件中的调查取证被严格予以限制，防止检察机关过多地干预民事纠纷，导致平等的民事纠纷主体之间地位失衡。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼施行法律监督的若干意见（试行）》第3条、第13条规定，检察院在民事抗诉中行使调查取证权要满足以下四个要件：第一，仅对发生法律效力的判决、裁定、调解认定的事实有调查取证的权力；第二，仅限于向当事人或案外人调查核实，不能向原审审判人员进行调查取证；第三，仅限于调查核实以下内容：（1）可能损害国家利益、社会公共利益的；（2）民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的；（3）民事审判、行政诉讼活动违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；第四，检察人员出席再审法庭时，应对人民检察院依职权调查收集的、包括有利于和不利于申诉人的证据予以出示，并对当事人提出的问题予以说明。只有经过法庭质证的证据，才能作为人民法院认定事实的证据。

　　六、关于抗诉再审的审级和下交再审

　　新《民事诉讼法》第211条规定：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定；有本法第200条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。该条款是针对检察院抗诉再审的审级及下交再审的限制的规定。

　　一般而言，在民事审判监督程序的审级设置中，由下级法院负责案件的事实部分，而由上级法院负责适用法律问题。因此，该条款规定，对于“本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的”，即“（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（5）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，可以交下一级人民法院再审，但是有两种情况下上级法院不得移交下一级人民法院再审：一是抗诉案件已经经过该下级人民法院再审过的，不管是否存在本法第200条所列第（1）至（5）项再审事由，均不能指令下级人民法院再审；二是案件已经上一级法院审查并驳回再审申请的，检察院对该案又提出抗诉的，一般由上一级法院裁定再审。

　　司法实践中，围绕该条款主要有两个问题：一是复合事由的处理问题，二是检察院规避事实类事由的问题。在大多数抗诉案件中，抗诉书中的抗诉事由不仅包括事实类事由，还包括法律类、程序类等事由。在复合事由存在的情况下，是否可以移交下一级法院审理？笔者认为，答案是肯定的。因为该类案件事实上可能存在错误，移交下一级法院审理可以更好地查清事实，符合民事审判监督程序审级设置的原理。同时，有的检察机关希望能将抗诉案件留在上级人民法院，即便案件存在事实类事由，也在抗诉书中援引，而是用其他类事由提起。对此，法院采取的态度是，不管抗诉书中是否援引事实类事由，只要审查出事实类理由，就可以移交下一级法院审理。

　　七、检察院审查期限和当事人申请抗诉期限

　　新《民事诉讼法》第209条第二款规定：人民检察院对当事人的申请应当在3个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

　　根据这一条款，在人民法院依当事人申请再审过一次之后，当事人唯一的程序权利就是向检察院申请再审检察建议或抗诉。检察院在接到当事人申请后，立案审查，审查期间为3个月。但是，新民事诉讼法并未规定当事人申请抗诉的期限，即当事人经过法院再审一次之后，在多长时间内有权向检察院申请检察建议或抗诉？既然确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的顺位模式，那么应该明确申请抗诉的期限，否则不利于督促当事人及时申请权利救济，原法律纠纷的解决仍处于“悬而未决”的状态。因此，笔者认为，参照当事人向法院申请再审的期限限制，当事人向检察院申请抗诉的期限也应限制为“六个月内”。

　　总的来说，新《民事诉讼法》在2007年民事诉讼法的基础上，对于审判监督程序的健全和完善是显而易见的，虽然就“国家利益、社会公共利益”、“重大错误”及抗诉审查期限等等方面各界还存有不同的理解，但是这种争议有利于新法的学习与贯彻实施。我们衷心地希望，在新法实施的带领下，“再审难”、“再审难终审”的情况能实现一个历史性的转变！