如何认定集资犯罪中的“向社会公众吸收资金”和“向社会公开宣传”（转载）
——如何认定集资犯罪中的“向社会公众吸收资金”和“向社会公开宣传
【裁判要旨】
一、非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。行为人以向亲友集资为名，实质上希望或者放任亲友向社会介绍，通过亲友间接向社会公众吸收资金的，不影响其向社会公众吸收资金的认定。
二、本案被告人在非法集资过程中虽未通过媒体宣传等途径，但其为逃避有关部门的监管，以口头方式发布、传播集资信息，以达到通过口口相传向社会公众非法集资的目的，符合“向社会公开宣传”的本质特征。
三、非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所在。行为人在非法集资过程中产生非法占有目的，应当只对非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚，对于之前实施的行为，构成非法吸收公众存款罪等其他犯罪的，应按相关犯罪处理，并实行数罪并罚。
【案例索引】
一审：浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温刑初字第275号（2011年5月11日）。
二审：浙江省高级人民法院（2011）浙刑二终字第80号（2011年8月10日）。
【案情】
公诉机关：浙江省温州市人民检察院。
被告人：吴顺陆，男，1957年3月13日出生，浙江省瑞安市人。
被告人：毛建平，女，1963年5月8日出生，浙江省瑞安市人。
被告人：潘纯纯，女，1981年11月1日出生，浙江省瑞安市人。
被告人：黄学东，男，1981年3月25日出生，浙江省瑞安市人。
温州市中级人民法院经审理查明：
被告人吴顺陆、毛建平案发前从事违法高利放贷活动。2007年3月至2008年10月间，两被告人以投资经商、临时周转为由，以支付高息为诱饵，向曾爱敏、孙维真、林向阳等50余名社会不特定人员非法吸收资金达人民币3亿余元，用于高息出借、投资经商等，后因经营亏损等造成人民币8000余万元不能归还。期间，被告人潘纯纯、黄学东受吴顺陆、毛建平指使，分别协助从事记帐、结算帐目和收付款等工作。
2008年10月以后，被告人吴顺陆、毛建平在已严重负债的情况下，明知其无偿还能力，仍继续以投资房地产和旅游项目为幌子，以支付高息为诱饵，向卢志建、张林英、林香翠、王文兰、彭祖善、蔡振宇等人非法集资人民币1015.5万元，用于还债和支付高息等。至案发，尚有人民币1012万元无法归还。
温州市人民检察院认为：被告人吴顺陆、毛建平、潘纯纯、黄学东向社会不特定人员非法吸收资金的行为均已构成非法吸收公众存款罪；2008年10月之后，被告人吴顺陆、毛建平在明知自己没有偿还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，继续向他人非法集资，骗取他人巨额钱财，其行为构成集资诈骗罪，应实行数罪并罚。被告人潘纯纯、黄学东，属从犯，可以从轻或减轻处罚。
被告人吴顺陆、毛建平及其辩护人分别辩称：吴、毛吸收资金的对象仅限亲朋好友，并未向社会公众吸收资金；主观上没有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，不构成集资诈骗罪。
被告人潘纯纯、黄学东对指控的事实没有异议。其辩护人辩称潘、黄与吴顺陆、毛建平系亲属关系，听命于吴、毛，起辅助作用，系从犯。请求减轻处罚。
【审判】
温州市中级人民法院经审理认为：被告人吴顺陆、毛建平、潘纯纯、黄学东以高息为诱饵，通过口头宣传等途径向数十名社会不特定人员非法吸收数亿元资金，数额和损失均特别巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴顺陆、毛建平在出现巨额亏损后，明知自己没有偿还能力，以非法占有为目的，编造谎言，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还均构成集资诈骗罪。对被告人吴顺陆、毛建平应数罪并罚。被告人潘纯纯、黄学东在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，应分别予以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）以集资诈骗罪，判处被告人吴顺陆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金计人民币50万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）以集资诈骗罪，判处被告人毛建平无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金计人民币50万元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人潘纯纯有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金计人民币5万元；判处被告人黄学东有期徒刑二年，并处罚金计人民币5万元。（四）责令四被告人退赔全部违法所得，返还给被害人。
一审宣判后，吴顺陆、毛建平不服，提出上诉，理由为：1.吴顺陆、毛建平未通过媒体、推介会、手机短信等途径向社会公开宣传，且集资对象为亲朋好友，不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“向社会公开宣传”和“向社会公众吸收资金”的构成特征。即使构成非法吸收公众存款罪，也应考虑其不典型性、社会影响小等因素，给予从轻处罚。2.吴顺陆、毛建平将集资款均用于投资、经营，一直致力于还款，主观上无非法占有集资户资金的目的，客观上没有采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段集资，原判认定其构成集资诈骗罪，定性错误。请求依法改判。
浙江省高级人民法院经审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分。吴顺陆、毛建平上诉及有关辩护人分别对原判认定事实、证据等所提出的异议经查均不能成立，不予采信。
浙江省高级人民法院认为：被告人吴顺陆、毛建平、潘纯纯、黄学东违反法律规定，以高息为诱饵，通过口头宣传等途径公开向社会不特定对象非法吸收巨额资金，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴顺陆、毛建平在出现巨额亏损后，明知其无偿还能力，仍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段非法集资，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪，应依法惩处。被告人毛建平、吴顺陆上诉分别提出原判定性有误、要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回被告人吴顺陆、毛建平的上诉，维持原判。
【评析】
一、“集资犯罪”有关背景分析
近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类犯罪活动在我国许多地区持续高发，并有向多领域和职业化发展的趋势，我省也不例外。特别是自2007年下半年以来，国家货币政策从紧，央行多次上调存款准备金率和基准利率，严格控制货币信贷总量和控放节奏，银根紧缩，贷款难度加大，加上受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但催生了各种新型非法集资犯罪活动，原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露，形势严峻。非法集资涉及面广，危害极大：一是扰乱了社会主义市场经济秩序。非法集资活动以高回报为诱饵，以骗取资金为目的，破坏了金融秩序，影响金融市场的健康发展。二是严重损害群众利益，影响社会稳定。非法集资有很强的欺骗性，容易蔓延，犯罪分子骗取群众资金后，往往大肆挥霍或迅速转移、隐匿，使受害者（多数是下岗工人、离退休人员）损失惨重，极易引发群体事件，甚至危害社会稳定。三是损害了政府的声誉和形象。有的非法集资活动以“响应国家林业政策”、“支持生态环境保护”、“投资国家重点工程”等为名，行违法犯罪之实，既影响了国家政策的贯彻执行，又严重损害了政府的声誉和形象。如何依法准确、稳妥地打击集资类犯罪，是当前刑事司法实践面临的难点之一。
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，科学、准确地定位非法集资，更好地适应政策法律调整和对于新型非法集资活动的打击需要，最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下简称《解释》）。《解释》第一条对非法集资概念的特征条件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，即：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。
针对我省非法集资类案件高发情况，为了有效、重点打击危害严重的非法金融活动，实现刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一，省高院联合省检察院、省公安厅于2008年12月下发了《关于当前办理集资诈骗类刑事案件适用法律问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》明确指出：（一）未经依法批准，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的，应当依法按照非法吸收公众存款定性处理；行为人具有非法占有目的的，应当依法按照集资诈骗等处理。（二）为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。（三）以生产经营或者投资所需为幌子，以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金，非法占有资金的，按照集资诈骗犯罪处理。该《纪要》与最高人民法院于2010年12月公布的《解释》精神基本相符。近期，有些公安机关、检察院、法院在审理此类案件中就如何理解和认定“向社会公众吸收资金”和“向社会公开宣传”等产生不同认识，控辩双方也往往存在较大分歧，本案具有典型性。为统一法律适用尺度，防止执法偏差，根据刑法和司法解释的有关规定，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2011年7月18日下发了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》（以下简称《纪要二》。本案的处理较好贯彻了最高法院司法解释及我省《纪要二》的有关精神，具有指导意义。
二、“向社会公众吸收资金”的认定
本案在审理过程中，各方对被告人吴顺陆、毛建平向亲戚朋友及亲戚朋友介绍的社会其他人员吸取资金，是否符合《解释》第一条规定的向“社会不特定对象”即“社会公众”集资，存在分歧。有人提出，本案被告人集资的对象是被告人的亲戚朋友，是针对特定对象集资，不符合《解释》对非法吸收公众存款罪所规定的“社会性”这一构成特征，既然连非法吸收公众存款罪都难以构成，更谈不上构成集资诈骗罪，因而有的主张对被告人潘纯纯、黄学东宣告无罪，对被告人吴顺陆、毛建平2008年10月之后的诈骗行为仅以普通诈骗罪处理即可。我们认为，这种观点不能成立。根据《纪要二》第一条规定：“非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。行为人以向单位内部职工或亲友集资为名，实质上希望或放任内部职工或亲友向社会介绍，通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的，可以认定为向社会不特定对象吸收资金。”根据该规定，行为人以向亲友集资为名，实质上希望或者放任亲友向社会介绍，通过亲友间接向社会公众吸收资金的，不影响其向社会公众吸收资金的认定。
本案被害人人数多达五十余人，仅有少部分集资户为被告人的亲友。被告人主观上具有向社会不特定对象吸收资金的意图，客观上对集资行为的辐射面未作任何控制，只要有资金，不管集资对象是谁，均予以吸收，完全符合非法吸收公众存款等集资犯罪中向社会公众吸收资金的构成特征。故被告人吴顺陆、毛建平上诉及其辩护人称两被告人行为不具备向社会公众吸收资金的构成要件等理由，与事实及法律规定不符，不予采信。
三、“向社会公开宣传”的认定
有人提出，根据司法解释规定，“向社会公开宣传”即“公开性”是非法吸收公众存款罪的必备要件，宣传的途径限于司法解释所列明的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种，本案被告人吴顺陆、毛建平没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径对社会进行公开宣传，而是采用口头宣传的方式吸取资金，不符合《解释》第一条关于“向社会公开宣传”的规定，因而不构成非法吸收公众存款罪，同理，集资诈骗罪也难以成立。其实，这是对司法解释的误解，这种观点也不能成立。
我们认为，向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之一。公开宣传的具体途径可以多种多样，不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。同时，公开宣传既包括针对社会各阶层、广大群体通过媒体宣传，又包括为逃避监管，针对具体的不特定集资对象，采用相对隐蔽的手段向不特定群体进行宣传。根据《刑法》第一百七十六条规定，及中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资活动的通知》（银发1999第289号）所指出的“非法集资”行为包括利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式。一些犯罪行为为逃避监管，而采用相对隐蔽的手段，仅仅是在不特定对象一定范围内公开，但并未向社会各阶层公开。如果将此类行为因为片面理解一定要向社会各层面公开，而不认定为犯罪的话，将会放纵这类犯罪。
本案被告人吴顺陆、毛建平在非法集资过程中虽未通过媒体、推介会、传单、手机短信等方法，但其为逃避有关部门的监管，以口头方式发布、传播集资信息，以达到通过口口相传向社会不特定对象非法集资的目的，其所实施的行为符合集资犯罪中向社会公开宣传的本质特征。故被告人吴顺陆、毛建平上诉及其辩护人称两被告人的行为不具备向社会公开宣传的构成要件等理由，与事实及法律规定不符，不予采信。
四、集资过程中“非法占有目的”的认定
非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所在，也是审理此类案件的难点。集资类案件犯罪活动持续的时间往往比较长，行为人在非法集资之初往往为了非法牟利，不一定就有“非法占有目的”，而是在非法集资的过程中，随着形势的发展变化，非法占有的故意逐步形成并越来越明确；参与实施的人员也可能比较多，部分行为人与主犯之间不一定有非法占有目的的犯意联络。因此，在审理中，正确判定行为人“非法占有目的”的有无以及“非法占有目的的产生时间”就显得非常重要。
《解释》第四条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形”。为了避免客观归罪，该条第三款明确：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，我省出台的《纪要二》明确指出“行为人主观上是否具有非法占有的目的，应当根据主客观相统一原则加以综合分析认定。行为人在非法集资过程中产生非法占有目的，应当只对非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚，对于之前实施的行为，构成非法吸收公众存款罪等其他犯罪的，应按相关犯罪处理，并实行数罪并罚。”在审判实践中，应当严格按照上述规定贯彻执行。
本案中，被告人吴顺陆、毛建平2008年10月后，在高利放贷业务严重亏损和负债几千万元、投资房地产和旅游项目亏损并无继续投资的情况下，明知其无偿还能力，继续以投资房地产项目和旅游项目为幌子，高息集资，所集资款项用于归还前款和高息及消费等，并未用于投资，本案以2008年10月为时间点，对此前的集资行为以非法吸收公众存款认定，对此后在非法占有目的支配下的集资行为认定为集资诈骗，体现了主客观相统一的原则，符合有关规定，是正确的。
编写人 浙江省高级人民法院 肖国耀 陈增宝
