规范举证责任，统一法定赔偿标准
--《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》解读
作者:张学军 岳利浩 肖少杨
　　  一、关于制定《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》 (以下简称《著作权案件办案指引》)的背景及目的
党的十七届六中全会指出，当今世界正处在大发展大变革大调整时期，文化在综合国力竞争中的地位和作用更加凸显，维护国家文化安全任务更加艰巨，增强国家文化软实力、中华文化国际影响力要求更加紧迫。全会强调要坚持中国特色社会主义文化发展道路，努力建设社会主义文化强国。2009年7月15日， 广东省委、省政府出台《关于加快提升文化软实力的实施意见》，明确提出了建设文化强省的战略目标。充分发挥知识产权审判职能作用，遏制大规模制售、传播侵 权作品的行为，加强保护新闻出版、广播影视、文学艺术、文化娱乐、计算机软件、信息网络等产业的相关著作权人利益，有效应对互联网等新技术发展给版权保护 带来的挑战，对于促进文化产业建设，增强国家和我省文化软实力，具有十分重要的现实意义。
2011年，广东全省受理一审著作权案件数为8995件，同比增长61.78%，占全部知识产权案件的55.89%。2012年1-11月，全省法院受理一审著作权案件数为12924件，同比增长52.27%。为了缓解中高级法院的审判压力，全省现已指定30个 基层法院审理著作权和商标权案件。但部分基层法院和中院知识产权审判人员从事著作权审判的时间较短，审判经验欠缺，对于著作权审判中存在的法律适用疑难问 题需要集中加以明确。同时，著作权侵权损害赔偿的显著特色是权利人所遭受的实际损失一般均难以查明，法院在认定赔偿数额时，往往适用50万 以下法定赔偿的规定。法定赔偿本身存在自由裁量的空间，不同法官由于经验水平、认识、感受不尽相同，往往对法定赔偿数额的确定有不同的内心确认标准，司法 实践中往往出现相似或相同案件全省各地法院确定的赔偿数额差距较大的现象。解决法律适用的新颖疑难问题，统一裁判标准，对于降低发改率，进一步改善案件质 量，提高著作权司法保护水平，均有十分重要的意义。
　　 2011年8月 份，我院民三庭召开了珠三角地区中级法院知识产权审判工作座谈会。会议之前我院先向全省法院征求和搜集著作权审判中存在的疑难问题。民三庭针对其中具有普 遍性和代表性的部分问题研究并拟定初步处理意见，提交座谈会讨论。会议代表经认真讨论后，就其中大部分内容初步达成共识。之后，在进一步深入研究讨论的基 础上，民三庭选取“影视作品著作权权利基础审查”、“电影作品和录音录像制品的区分标准”、“影视作品等著作权纠纷案件的赔偿标准”三个专题，制定《著作 权案件办案指引》。
　　二、关于《著作权案件办案指引》的制定依据
　 　制定《著作权案件办案指引》的主要法律依据是《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷 案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》等法律、法规和司法解释，《伯尔尼公约》等相关国际条约以 及最高人民法院的案例年度报告。《著作权案件办案指引》只针对相关法律法规中没有明确规定，司法实践又迫切需要明确的问题作出指引。
三、《著作权案件办案指引》适用中的主要疑难问题
(一)权利人是否应当承担提高音像制品正版鉴定结论的举证责任的问题
《最 高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构 出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除 外。”司法实践中，当权利人持音像出版物的正版光盘向法院主张权利时，被诉侵权人往往以该光盘有可能不是合法出版物作为抗辩理由。对此有意见认为，对于权 利人所提供的光盘是否为正版，法院应予查明和认定。权利人应提供相应机构的鉴定结论以证明光盘系正版并据以主张权利。
我 们认为，“正版”是经合法渠道获得版权并由文化部登记在册的合法音像出版发行机构出版发行的音像制品。目前广东全省正版光盘鉴定机构只有位于深圳福田区的 公安部光盘生产源鉴定中心一家，该中心根据《公安部光盘生产源鉴定中心关于光盘生产源鉴定的实施办法》，鉴定一片光盘所需时间为一个月左右，鉴定费用2000元。 如果对权利人据以起诉的每片光盘都作鉴定，将耗费巨大的人、财、物力。因此，对光盘是否为正版的问题应从提高审判效率与降低维权成本出发，坚持形式审查的 原则，避免耗费社会资源和司法资源。同时，为了追求实质正义，按照民事诉讼证据规则，遵循“谁主张谁举证”的举证责任分配，建立以形式审查为基础，以被诉 侵权人举出有效反证，进而启动司法鉴定程序为补充的制度。即权利人提供形式合法的出版物时，初步完成举证责任，若被诉侵权人提出质疑，必须举出相反证据。 经审查该相反证据足以使人怀疑出版物是否属正版时，才有必要启动鉴定程序，举证责任再一次回到权利人身上。
关 于如何通过形式审查识别正版音像出版物，在司法实践中，我们总结出一些行之有效的判断方法，比如审查是否有合法的音像出版社及发行人信息；音像制品及包装 物上是否标明了出版单位的名称、地址、音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人、条形码及进口批准文号等；光盘上是否标注有来源识别码（SID码）以及SID码是否被以磨蚀、伪造、覆盖等手法人为破坏，等等。
（二）国外（境外）著作权认证机构在我国境内设立的常驻代表机构以自己名义出具证明的问题
根 据《国外著作权认证机构在中国设立常驻代表机构管理办法》第八条的规定，常驻代表机构只能从事与著作权认证有关的联络活动，不得从事其他业务活动。但是在 实践中，当国外（境外）认证机构在我国境内设立常驻代表机构以自己的名义出具证明时，该证明能否作为权利人主体资格的凭证？法律没有明确规定。有意见主张 该证明可直接作为权利人主体资格凭证予以采信，另有意见认为不能直接采信，而要结合案件其他证据综合判断。
我 们认为，虽然国外（境外）认证机构在我国境内设立的常驻代表机构可以根据其与国外（境外）认证机构之间的授权从事著作权认证工作，但是署名仍应当是国外 （境外）认证机构。如果国外（境外）著作权认证机构常驻代表机构以自己的名义出具证明，属于违反行政管理办法的行为，但该行为并不意味着其认证的事实必然 虚假。对国外（境外）影视作品的著作权权利人是谁，应当根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定进行综合判 断。国外（境外）著作权认证机构常驻代表机构出具的证明仅是证据之一，除需判断该证据的证明力外，还应结合合法出版的音像制品、进口音像制品批准单、权益 证明书等其他证据综合判断。如果著作权人及被许可人提供了充分的证据，而对方当事人未提供相反证据的，可以确认当事人系相关权利主体。针对该问题，我们曾 与国家版权局进行过沟通，国家版权局也同意我们的意见。国家版权局同时提供了目前我国已批准的6家国外（境外）认证机构名单，即国际唱片业联合会、美国电影协会、商业软件联盟、日本唱片业协会、韩国著作权审议调停委员会（韩国著作权委员会）、香港影业协会。
（三）电影作品制片者认定的问题
《中 华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有 署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。但是在实践中，在电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品之中直接标示“制片者”的几乎没有，在目前电 影作品制片者的署名信息不够规范的情况下，如何判断谁才是真正的“制片者”是一个难点。
根 据中国文联、中国电影家协会、影视公司等影视界专业人士的意见，在影视产业界的行业惯例中，“出品人”、“制片人”、“摄制人”均有可能是制片者的同义 词；同时，由于电影的投资可能存在合资、合作关系，因而也会出现“联合摄制”、“联合出品”的署名方式。因此我们认为，出品人、制片人、摄制人、联合摄 制、联合出品人是法人或非法人组织时，该法人或非法人组织可视为制片者；为自然人时，该自然人一般是该法人或非法人组织的法定代表人或者实际控制人，此时 仍应将该自然人所属法人或非法人组织视为制片者。另外，如果既有制片者信息，又有明确的版权声明的，以版权声明为准。
（四）被许可人获得不可分割使用的作品的部分著作权人的许可后行使权利的问题
司法实践中，一个不可分割使用的作品，拥有两个或以上合作作者，即拥有两个或以上著作权人，如果被许可人只取得其中部分著作权人的许可，是否可以独立行使诉讼权利请求保护，各地法院的做法不尽相同。有意见主张不予保护，也有意见主张给予保护，但确定赔偿数额时应当酌减。
我 们认为，首先《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一 致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。根据该条的规定，影视作品属于不可分割使 用的合作作品，其著作权应由所有合作制片者共同享有并协商一致行使。一方作者行使许可权，将作品许可给他人使用的，他方合作作者不得不正当阻止该作者行使 许可权，只是所得收益应当合理分配给所有合作作者。据此，影视作品的部分作者在与其他作者充分协商并有正当理由的情况下许可他人使用的，许可行为合法有 效。被许可人基于该合法有效的授权可以在授权范围内正当行使包括诉讼在内的民事权利。人民法院在确定赔偿数额时，不应以被许可人仅获得部分著作权人许可而 减少其应获赔偿数额。其次，其他著作权人可凭权利人主体资格作为共同原告加入诉讼，是为了保护其他合作作者的合法权益。既不作为共同原告加入诉讼，又无正 当理由阻拦被许可人主张权利的，既损害其他合作作者的权益，又于该作者自身权益无益，更不利于著作权的保护，人民法院不应支持。第三，部分作者许可他人使 用的许可费应在合作作者间合理分配，但许可费的合理分配属于另一法律关系，应在合作作者间解决，与被许可人行使权利的诉讼无关。
（五）授权期限与维权时间关系问题
相 当数量的著作权案件的权利人是经过授权的被许可人，因此享有一定的权利期限，在司法实践中权利人在授权期限内对侵权行为进行取证，但向法院起诉时，授权期 限已经届满，也有权利人在取证时尚未取得合法授权，而起诉时取得了相关权利。在这些情况下如何处理？法律并没有明确的规定。
我 们认为，《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，许可使用合同包括许可使用的权利种类、是专有使用权或者非专有使用权、许可使用的地域范围、期间、付 酬标准和办法等内容。取得授权的被许可人依法在授权期间内行使著作权，依法追究授权期间内发生的侵权行为，向法院请求损害赔偿。即使授权期间届满，但发生 在授权期间内的侵权行为，侵害的仍然是该被许可人的权益，在著作权人与被许可人之间没有特别约定的情况下，该被许可人当然可以以权利人的身份向法院起诉要 求损害赔偿。同理，也有权利人在取证时尚未取得合法授权，而起诉时取得了许可使用权。由于权利人在取证时尚未取得合法授权，此时的著作权由侵权行为发生时 的在先权利人行使，损害赔偿所得也归于在先权利人。若在先权利人愿意将该实体权利让渡给现权利人，并由现权利人起诉的，则人民法院亦应当支持。
（六）网吧经营者负予承担赔偿责任要件问题
《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》（法发[2010]50号） 规定，网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形，不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人 信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。在实践中，对网吧经营者免予承担赔偿责任与提供者是否具有经营资质之间的关系存在若干模糊认识。有意 见认为网吧经营者只要审查了“四证”，就尽到了合理审查义务，就可以免予承担赔偿责任。另有意见认为，即便从享有信息网络传播权的提供者处获得作品，只要 没有审查“四证”的，也不属于从有经营资质的影视作品提供者处合法取得。
我 们认为，在实践中，影视作品提供者向网吧经营者提供影视作品时，一般不会提供每部影视作品的许可合同，网吧经营者无法审查每一部影视作品是否有合法授权。 《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》的精神是在网吧经营者履行合理审查义务后，可以免除赔偿责任。而判断网吧经营者尽到合理审 查义务的标准，必须具备两个要件：一是影视作品提供者应当具备在网络上合法传播作品的经营资质，即必须具有工商行政机关颁发的《企业法人营业执照》、文化 部颁发的《网络文化经营许可证》、国家广播电影电视总局颁发的《信息网络传播视听节目许可证》、工业和信息化部颁发的《中华人民共和国增值电信业务经营许 可证》等四个证。二是从网吧经营者取得作品时的具体事实和情节判断其不知道也没有合理理由应当知道涉案作品侵害他人的信息网络传播权。两个要件缺一不可。 因此，即便网吧经营者审查了影视作品提供者的四证，但有确切证据证明其明知或应知涉案影视作品侵害他人信息网络传播权的，网吧经营者不能免除承担赔偿责 任。另一方面，影视作品提供者是否享有信息网络传播权，并不以其是否具备网络传播经营资质为先决条件。因为民事权利不同于行政许可经营权。信息网络传播权 作为著作权的一种，是普通民事权利，任何民事主体不经行政审批，均可享有该权利。而当该主体具体去从事网络传播的经营行为时，才需要获得行政许可。只有获 得许可后，才具有从事网络传播经营活动的民事行为能力。因此，如果有证据证明影视作品提供者享有涉案影视作品的信息网络传播权，因权利人提供影视作品的授 权行为不受经营资质的限制，故即使网吧经营者不对提供者的经营资质进行审查，也不构成侵权。
（七）侵犯未经行政审查的境外影视作品的著作权应如何处理的问题
对未经行政审批不得在境内发行的影视作品是否应当保护，实践中存在不同看法。有意见认为应当停止传播，但不予赔偿。也有意见认为应当停止侵权并给予赔偿。
2010年修改前的《中华人民共和国著作权法》第4条第一款规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。长期以来由于国内作品的出版传播需依法经行政审查程序后才准予发行，导致未经过行政审查的作品得不到著作权法的保护，与《伯尔尼公约》及《著作权法》第2条的规定相冲突。我们认为对内容未经行政审查的作品，也应当依法予以保护。原因是：首先，著作权法第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，其立法本意是法律保护著作权不以行政审查为前提。其次，正因为著作权法第4条第一款的规定与第2条的规定不协调，也违背了《伯尔尼公约》第2、3条的相关规定，2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，将《中华人民共和国著作权法》第4条第一款的规定删除。据此，即使根据我国法律禁止出版和传播的作品，其作者依法仍然享有著作权，依然受著作权法的保护。第三，最高人民法院在中凯公司与水木年华网吧等著作权侵权案[（2010）民提字第39号]中对是否应当保护该类作品予以明确，即境外影视作品著作权人维护自己的合法权益不以获得行政审批为条件。综上，境外影视作品未经行政审查，著作权人起诉请求停止侵权并赔偿损失的，人民法院应当予以支持。第四，根据现行著作权法第4条 的规定，著作权人行使著作权出版、传播作品的，不得违反宪法、法律及损害公益。该条规定不但授权行政机关对作品进行内容审查并决定其是否能够出版传播，而 且也赋予著作权人在著作权侵权诉讼中，禁止他人传播其未经行政审查的作品的权利。这样不但可以保护著作权人的私益，也符合法律和公共利益的需要。
（八）关于电影作品和录音录像制品的区分标准问题
根据著作权法第15条 的规定，电影作品的著作权归制片者所有，电影中的词、曲、剧本等作者不能就电影作品本身主张词、曲、剧本著作权。而相反，对于录音录像制品而言，戏剧、小 品、曲艺等剧本作者、词曲作者均享有著作权。故在司法实践中，如何区分判断电影作品和录像制品影响至关重要。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第 （十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其 他方式传播的作品。第五条第（三）项规定，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制 品。两条的规定没有实质性的差异。因此，要区分电影作品与录像制品只能依靠著作权法实施条例第2条所规定的作品必须具有独创性。但如何理解电影作品的独创性，司法实践中众说纷纭，做法极不统一。
我 们认为，具有独创性，是认定作品的核心要件，只有达到一定独创性的才能认定为电影作品。而对于大多数独创性不高的机械录制成果，不宜轻易认定为电影作品。 因此要从制片者思想表述的独特方法、光影乐等元素的独创性组合等标准出发，评判作品的独创性。同时，为了便于操作，从电影作品的立法本意是为了保护投资者 出发，我们认为电影作品或类似摄制电影的方法创作的作品，一般投资成本高于没有独创性的机械录制，因此将“投资较大”亦列为综合考虑的因素之一。
著作权法第15条对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归属，具有三个层面的含义：（1） 电影作品本身的著作权归属于制片者，作品中的插曲、配乐、剧本等作品的作者不能就电影作品整体的复制、发行、信息网络传播等主张插曲、配乐、剧本等的著作 权。无论制片者以何种方式使用电影作品本身，都不需要电影作品中所包含的音乐、剧本等作品各自的著作权人的许可。同时也只能由制片者以著作权人的身份主张 电影作品的著作权，编剧、导演、摄影、作词、作曲等主体无权就电影作品本身主张著作权。（2）编剧、导演等享有获得报酬请求权。即编剧、导演等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获取报酬。（3） 电影插曲、配乐、剧本等作者另行独立使用插曲、配乐、剧本等的权利。即作品中的插曲、配乐、剧本等可以单独使用的作品的作者，有权独立行使其著作权。但条 件：一是他人未经许可单独使用了剧本或者音乐作品，且该使用方式与使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品无关；二是电影制片者与电影插曲、配乐、 剧本等作者之间就这些作品单独使用没有约定或约定不明。
音乐电视（MTV）属于作品还是制品的问题由来已久。若为作品，则归于以类似摄制电影的方法创作的作品，词曲作者不能就音乐电视的复制、播放等主张著作权；若为制品，则归为录音录像制品，词曲作者可以就词曲的机械表演权、复制权等主张权利。因此对音乐电视（MTV）作出准确定性至关重要。然而实践中，由于标准的不统一，法官主观随意性较大，很可能导致对同一音乐电视（MTV） 属于作品还是制品产生不同的认定。因此有必要制定操作性较强的标准。由于属于作品还是制品非此即彼，本条主要采用否定的表述，对不具有独创性条件的因素予 以列举。这些因素是主要因素，且比较容易掌握和判断，具有可操作性，法官在适用时可结合其他证据进行综合判断。通过对音乐电视（MTV）属于作品还是制品进行分类，并明确其认定标准，既要避免裁判者将音乐电视（MTV）一概认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，剥夺词曲作者就大量音乐电视制品所享有的复制权和机械表演权；也要避免对于音乐电视（MTV）一概认定为音像制品，否定了那些投资较大，具有鲜明故事情节和角色形象的音乐电视制片者的权利。
　　（九）关于影视作品等著作权纠纷案件法定赔偿标准问题
根据“2011年 珠三角地区中级法院知识产权审判座谈会”要求，我院民三庭会后即向全省中级法院知识产权审判庭发出《关于报送著作权纠纷案件法定赔偿数额的通知》，要求全 省各中级法院报送其裁判相关案件的法定赔偿数额。在确定各类作品的法定赔偿数额时，为了科学、合理地确定法定赔偿数额，避免畸高畸低，我们采取了量化分析 法，依据各中院针对各种作品类型所报送的法定赔偿标准上下限数额，得出最终数额。
为 了杜绝系列案中重复赔偿合理维权费用的现象，对系列案件中律师费、公证费等合理维权费用的数额应当根据权利人在各个案件中分别实际支付的费用予以确定。权 利人就系列案总体支付一笔费用而仅就部分案件起诉的，可以仅支持其已经起诉案件所占的份额。关于律师费的问题，根据最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适 用法律若干问题的解释》第26条规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。这里使用了“符合国家有关部门规定”的表述，而未使用Trips协议中关于“合理适当”的表述，目的是为了避免法官不好掌握或者自由裁量失之过宽的情形。根据该条规定，只要当事人支付的律师费的数额符合国家、省、市相关部门的收费实施办法的相关规定的，法院就应当全额予以支持。
考虑到地区经济发展差异，使法定赔偿标准更加符合当事人的实际损失状况，特别规定在前述赔偿额标准限度内，珠江三角洲地区法院针对同类案件所确定的法定赔偿数额，应高于本省其他地区法院，有相反证据的除外。