危害食品安全犯罪的司法认定
发布日期：2014-09-02 文章来源：互联网
【内容提要】在危害食品安全行为的罪与非罪上，犯罪构成是我们应坚持的标准，而《刑法》第13条的“但书”也是一个基本法律依据。就非渎职型危害食品安全犯罪而言，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪与有待立法增设的运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品罪，因危险犯与数额犯的区别而在犯罪阶段形态问题上有区别。就渎职型危害食品安全犯罪而言，食品监管滥用职权罪存在着犯罪的阶段形态，而食品监管玩忽职守罪则不存在犯罪的阶段形态。在非渎职型危害食品安全的共同犯罪中，如果犯罪主体是自然人与单位的共同主体，则主从犯的认定要实行“二次认定法”。而在渎职型危害食品安全犯罪中，食品监管滥用职权罪可发生共犯问题，但食品监管玩忽职守罪的共犯问题尚未得到立法认可。非渎职型危害食品安全犯罪既有竞合犯和牵连犯的罪数形态，也有数罪的罪数形态。至于食品监管渎职罪，其罪数形【关键词】危害食品安全犯罪 生产 销售 不符合卫生标准的食品 有毒有害食品
一、危害食品安全行为的罪与非罪
（一）非渎职型危害食品安全行为的罪与非罪
非渎职型危害食品安全行为的罪与非罪，是指生产、销售不符合安全标准的食品行为、生产、销售有毒、有害食品的行为，还有有待立法增设的运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品的行为的罪与非罪。对于生产、销售不符合安全标准的食品的行为，有人指出，本罪是危险犯，故只要“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，就构成本罪，而如果不“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，则不能构成本罪。⑴实际上，不仅是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”可以引起生产、销售不符合安全标准的食品行为的罪与非罪的问题，而且根据《刑法》第13条的“但书”规定也应注意区分生产、销售不符合安全标准的食品行为的罪与非罪的问题。需要强调的是，由于“不能构成本罪”意味着根本就不成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，故生产、销售不符合安全标准的食品罪的阶段形态问题便无从谈起。但如果刑法理论和刑法立法都承认危险犯的未完成形态，则我们可以讨论生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止问题。而对于生产、销售有毒、有害食品的行为，有人指出，本罪是行为犯，即行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品性原料的，或者明知是掺入有毒、有害的非食品性原料的食品而进行销售的，就构成本罪，不必考虑行为人的上述行为是否有造成危害结果的危险或实际造成一定的危害结果。但认定本罪应当考虑《刑法》第13条的“但书”规定，即行为人虽然实施了上述行为，但是情节显著轻微，危害不大的不构成犯罪。⑵在我们看来，运用刑法典第13条“但书”来注意区分生产、销售有毒、有害食品的行为的罪与非罪问题，是当然的。生产、销售有毒、有害食品罪被普遍接受为抽象危险犯，即只要行为人将构成要件的行为实施完毕，就可推定法益危险当然形成，亦即构成要件行为的实施完毕便意味着生产、销售有毒、有害食品罪作为抽象危险犯的成立。那么，当构成要件行为没有实施完毕，便意味着生产、销售有毒、有害食品罪不成立。也就是说，构成要件行为即生产、销售行为是否实施完毕便引起着生产、销售有毒、有害食品行为的罪与非罪。但同样是，如果刑法理论和刑法立法都承认危险犯的未完成形态，则我们可以讨论生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止问题。
至于有待立法增设的运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品的行为，当我们将其设置为数额犯时，则意味着是否达到“数额较大”将引起着运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品的行为的罪与非罪问题。当然，刑法典第13条的“但书”规定，也是我们在认定运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品的行为的罪与非罪时应坚持的一个基本法律依据。
（二）渎职型危害食品安全行为的罪与非罪
渎职型危害食品安全行为的罪与非罪，是指滥用职权型和玩忽职守型这两种类型食品监管渎职行为的罪与非罪。对此，有人指出，本罪是结果犯，即只有当负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果，才构成本罪。⑶是否形成作为构成要件的法定结果当然引起着渎职型危害食品安全行为的罪与非罪问题，而刑法典第13条的“但书”规定仍可作为渎职型危害食品安全行为的罪与非罪的认定依据。但同样需要强调的是，至少对于滥用职权型的食品监管渎职行为来说，如果法定的危害结果尚没有形成，则所引起的或许不仅仅是犯罪是否成立的问题，也可引起犯罪的阶段形态问题，因为滥用职权型的食品监管渎职行为完全存在着出于直接故意的可能。
二、危害食品安全犯罪的阶段形态
从问题的逻辑上，危害食品安全犯罪的阶段形态包括非渎职型危害食品安全犯罪的阶段形态和渎职型危害食品安全犯罪的阶段形态。
（一）非渎职型危害食品安全犯罪的阶段形态
非渎职型危害食品安全犯罪的阶段形态又具体包括生产、销售不符合安全标准的食品罪的阶段形态，生产、销售有毒、有害食品罪的阶段形态和运输、储存不符合安全标准、有毒、有害食品罪的阶段形态。就生产、销售不符合安全标准的食品罪的阶段形态而言，由于该罪被普遍接受为具体危险犯，故只有当出现或形成了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的危险，犯罪方得以构成犯罪既遂，而当“对人体健康造成严重危害”或“后果特别严重”时，则是该罪的结果加重犯的既遂。开始实施生产、销售的行为应视为生产、销售不符合安全标准的食品罪的着手，而从开始实施生产、销售的行为到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的危险出现或形成，可被视为生产、销售不符合安全标准的食品罪的实行阶段。于是，在开始实施生产、销售的行为之前的犯罪预备阶段可成立生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪预备和犯罪中止，而在其实行阶段可成立生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪未遂和犯罪中止。至于行为人在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的危险出现或形成之后实施的召回不符合安全标准的食品乃至积极抢救被害人的行为，则在不影响犯罪已经成立既遂的前提下作为酌定量刑情节对待，以体现罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。
就生产、销售有毒、有害食品罪的阶段形态而言，由于该罪被普遍接受为抽象危险犯，故开始实施生产、销售行为便应被视为该罪的着手，而当生产、销售行为实施完毕，则应视为该罪已经成立既遂，因为该罪的“抽象危险”随着行为的实施完毕而被视为当然出现或形成。于是，在开始实施生产、销售行为之前的犯罪预备阶段可成立生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪预备和犯罪中止，而在实行阶段可成立生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪未遂和犯罪中止。同理，行为人生产、销售行为实施完毕之后所实施的召回有毒、有害食品乃至积极抢救被害人的行为，也在不影响犯罪已经成立既遂的前提下作为酌定量刑情节对待，以体现罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。
就运输、储存不符合安全标准、有毒、有害食品罪的阶段形态而言，开始实施运输、储存行为应视为犯罪的着手，而当我们因考虑运输、储存不符合安全标准、有毒、有害食品罪的社会危害性和行为人的人身危险犯要轻于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，从而应将其作为数额犯对待，则达到“数额较大”可视为成立运输、储存不符合安全标准、有毒、有害食品罪。由于数额犯即结果犯的一种，故运输、储存不符合安全标准、有毒、有害食品罪在刑法理论上不存在犯罪未完成形态一说，或曰其成立即既遂。
（二）渎职型危害食品安全犯罪的阶段形态
至于渎职型危害食品安全罪即食品监管渎职罪，应分两种情况予以讨论。具言之，就玩忽职守型食品监管渎职罪，由于其为过失犯和结果犯，故当出现“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”时，则食品监管渎职罪即告成立，且无犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂之说。但就滥用职权型食品监管渎职罪而言，由于其主观方面可以是故意乃至直接故意，故在整个犯罪过程中可以成立犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，而其犯罪既遂是以出现“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”为标志。⑷这里需要特别予以强调的是，不要因为食品监管渎职罪被现行立法规定为结果犯，就认为食品监管渎职罪只有犯罪成立问题而无犯罪阶段形态之说，正如有人指出，当行为人着手实行滥用职权的行为，并对重大食品安全事故或者其他严重后果持希望、追求的直接故意心理时，由于行为人意志以外的原因而未能导致重大食品安全事故或者其他严重后果的发生，可以成立食品安全监管滥用职权罪的未遂。承认本罪存在未遂也有利于从严打击食品安全监督管理国家工作人员的渎职行为。⑸当然，如果滥用职权型食品监管渎职罪的个案被认定为只存在过失，则在犯罪阶段形态问题上应如玩忽职守型食品监管渎职罪对待。
三、危害食品安全犯罪的共犯形态
（一）非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态
非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态，指的是生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品罪的共犯形态。非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态应分行为人都是自然人主体和行为人包含单位主体这两种情形予以讨论。在行为人都是自然人主体的非渎职型危害食品安全罪的共同犯罪中，主从犯的区分相对简单一些，即我们可采用作用和分工相结合的标准而较为合理、简便地作出主从犯的认定。而在行为人包含单位主体的非渎职型危害食品安全罪的共同犯罪中，问题就相对复杂一些，因为在同样采用作用和分工相结合的标准而在自然人主体与单位主体或单位主体与单位主体之间作出主从犯的认定后，如果单位主体内部又存在着两个以上的直接责任人员主体，则依然要采用作用和分工相结合的标准而在单位主体内部再一次作出主从犯的认定。此可谓共犯角色的“二次认定法”，而这是由单位犯罪的机理和结构所决定的。⑹需要强调的是，当把作用与分工相结合的标准运用到非渎职型危害食品安全犯罪的共同犯罪中，则将主要体现为人力、物力、财力以及非法获利的投入与分配认定。
（二）渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态
渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态应分玩忽职守型食品监管渎职罪和滥用职权型食品监管渎职罪这两种情形予以讨论。就玩忽职守型食品监管渎职罪而言，从现行立法的角度，便不存在共犯形态问题的讨论，因为现行立法不承认共同过失犯罪。但从刑法理论角度，玩忽职守型食品监管渎职罪是存在共犯形态问题的，因为过失罪过之间也可发生一种无声的默契或“交流”，从而形成一种特殊的共同罪过⑺，而在玩忽职守型食品监管渎职罪共同犯罪中，我们完全可以根据过失大小等因素区分出主从犯。就滥用职权型食品监管渎职罪而言，无论是从现行立法的角度，还是从刑法理论的角度，我们都可对之讨论共同犯罪的问题，因为滥用职权型食品监管渎职罪完全可以是直接故意犯罪。那么，至少对于直接故意的滥用职权型食品监管渎职犯罪，我们可以根据犯意的提起，所起作用的大小和获利的大小等因素来认定主从犯。
四、危害食品安全犯罪的罪数形态
（一）非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态
非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态，指的就是生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等的罪数形态。非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题，是由非渎职型危害食品安全犯罪与非法经营罪等相关犯罪的关系所引起的。根据最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如果行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品，则其行为按照现行《刑法》第225条的“兜底条款”应以非法经营罪定罪量刑。于是，一个问题便摆在我们面前：行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品，其性质也是生产有毒、有害食品，因为只要禁止使用的药品包括盐酸克仑特罗（“瘦肉精”）在饲养的动物体内特别是在动物肝脏中没有被代谢殆尽而尚有残留，则都会使得饲养的动物属于有毒、有害食品。那么，行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为，是否又要按生产有毒、有害食品罪定罪量刑？而2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（一）》则已明确规定，对于使用盐酸克仑特罗（“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有此类药品的饲料养殖供人食用的动物等行为，应按生产、销售有毒、有害食品罪予以立案追诉。在我们看来，这里所讨论的问题，即行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为，如果既构成非法经营罪，又构成生产有毒、有害食品罪，则属于罪数形态中的法条竞合犯即法规竞合犯而非想象竞合犯，故按“择重处罚”原则予以定罪量刑，即最终按照生产有毒、有害食品罪定罪量刑。这里需要顺便指出的是，或许有人会将行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为视为罪数形态中的牵连犯，即将非法使用禁止使用的药品视为所谓“手段行为”，而将饲料行为本身视为所谓“目的行为”。细一琢磨，我们便可知，饲养供人食用的动物行为本无非法之说，或干脆曰饲养供人食用的动物行为本是正当合法行为，而只是由于非法使用了禁止使用的药品才令饲养行为包括非法使用禁止使用的药品被一体评价为“非法生产”，故这里不存在所谓“手段行为”与“目的行为”以及两者的牵连犯。
非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题还可因假冒注册商标或虚假广告而引起。有人在讨论假冒注册商标罪问题时指出，实践中行为人基于生产、销售伪劣商品的需要而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标，该如何处理？有人认为这属于两个单独的犯罪而应予以数罪并罚，有人认为这属于牵连犯，但为了处罚的合理性也应予以数罪并罚，有人认为这属于法条竞合犯而应按照“重法优于轻法”的原则予以处理，有人认为这属于想象竞合犯而应按其中的重罪予以处理。由于假冒注册商标既可以在合格商品上实施，也可以在伪劣商品上实施，故行为人基于生产、销售伪劣商品的需要而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为，宜按法规竞合犯而予以“择重处罚”⑻。但另有人指出，对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，人们会有不同的认识：有人认为该行为构成牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有人认为这是一种法条竞合；有人认为这属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。这三种观点都肯定只能以一罪论处，但这种行为属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。⑼由于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在广义上属于生产、销售伪劣商品罪，非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题还可因假冒注册而引起。但在我们看来，这里首先要解决的问题是：作为我们讨论对象的事件是否一行为。显然，当我们讨论行为人基于生产、销售伪劣商品的需要或目的而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为，即以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为，则摆在我们面前的便已经有生产、销售伪劣商品行为了。而当此生产、销售伪劣商品行为与食品安全发生联系时，便可被具体为生产、销售不符合安全标准的食品的行为，或生产、销售有毒、有害食品的行为。又当我们采用行为人“在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标”或行为人“以假冒注册商标方式”这一说法，便意味着摆在我们面前的还有另一个行为即“假冒他人注册商标”的行为。那么，作为我们讨论对象的事件便组合着两个行为。而既然是两个行为，则可排除法条竞合犯和想象竞合犯的罪数形态问题。于是，作为我们讨论对象的事件要么予以数罪并罚，要么予以牵连犯处置。而出于将罪刑均衡原则和刑法谦抑性的同时兼顾，则最终按牵连犯处置为宜。那么，当生产、销售伪劣商品行为被具体为生产、销售不符合安全标准的食品的行为或生产、销售有毒、有害食品的行为时，则以假冒注册商标方式生产、销售不符合安全标准的行为或生产、销售有毒、有害食品的行为，便应按假冒注册商标罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪的牵连犯予以最终处置。同理，如果行为人利用虚假广告对自己生产、销售的不符合安全标准的食品或有毒、有害食品作虚假宣传，则同样应按虚假广告罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪的牵连犯予以最终处置。
但非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题包含着想象竞合犯的情形。如有人指出，生产、销售有毒、有害食品的行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。⑽学者所针对的是借助生产、销售有毒、有害食品的手段来达到投放危险物质的目的，实际上行为人只实施了一个行为，故应在竞合犯中考察问题。但由于生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪不仅分属于刑法分则的不同章节，而且两者的犯罪构成难以形成交叉或重合，故最终论以想象竞合犯为宜，且宜按照“择重处罚”的原则予以最终处置。
作为非渎职型危害食品安全犯罪罪数形态问题的一种延伸，非渎职型危害食品安全犯罪与生产、销售伪劣产品罪本是一种无可争议的法条竞合关系即法条竞合犯或法规竞合犯，那么，生产、销售不符合安全标准的食品的违法行为便在定罪量刑上发生着竞合与非竞合两种情况。具言之，作为具体危险犯的生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。但是，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成“一般”食物中毒事故或者其他“一般”食源性疾病的行为是客观存在的，这种情况又该如何对待呢？毫无疑问，生产、销售不符合食品安全标准的食品，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”行为，我们应按生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的法条竞合犯即法规竞合犯予以定罪量刑，即“择重论处”。而若生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成“一般”食物中毒事故或者其他“一般”食源性疾病，则可按生产、销售伪劣产品罪予以定罪量刑。
但是，非渎职型危害食品安全犯罪也会发生数罪并罚的问题，如行为人既生产不符合安全标准的食品，又生产有毒、有害食品，或既销售不符合安全标准的食品，又销售有毒、有害食品，或既运输不符合安全标准的食品，又运输有毒、有害食品，或既储存不符合安全标准的食品，又储存有毒、有害食品。当然，对于生产或销售不符合安全标准的食品或有毒、有害食品的行为人来说，其服务于生产或销售的运输或储存行为，应作为吸收犯对待而不成立数罪并罚。
（二）渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态
渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态，指的就是食品监管渎职罪的罪数形态。从逻辑上讲，食品监管渎职罪的罪数形态包括滥用职权型食品监管渎职罪的罪数形态和玩忽职守型食品监管渎职罪的罪数形态。
食品监管渎职罪的罪数形态问题大致是由两个方面的因素所引起，一是由食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和受贿罪等相关罪名的关系所引起；二是由本来肩负食品监管职责者又参与直接型危害食品安全犯罪即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等所引起。对于食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，有人认为，食品监管渎职罪是特殊法条，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是一般法条，故两者之间是法条竞合关系，即两者形成法条竞合犯；但有人认为，前述情形不是法条竞合，而是想象竞合，理由是：食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪同是渎职罪一章中的具体罪名，不可能形成法条竞合。⑾对此问题，在我们看来，在这两个罪名的犯罪主体都是国家机关工作人员的前提之下，前者的犯罪领域是食品领域而后者的领域是包含着食品领域的商品领域，即前者的犯罪客体或法益侵害是食品市场秩序而后者的犯罪客体或法益侵害是商品市场秩序，前者所要求的职责是制止食品安全的犯罪行为和一般违法行为而后者所要求的职责是制止伪劣商品的犯罪行为，故两者之间形成了犯罪构成的相关要件的相互包含，故应为法条竞合关系，即两者所形成的是法条竞合犯而非想象竞合犯。这样看来，食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪作为渎职罪之下的两个具体罪名，或许恰恰说明了两者之间是法条竞合关系而不是相反。另外，同一章之下的两个具体罪名之间并非不能形成法条竞合关系即竞合犯，因为正如我们所知，刑法分则“渎职罪”一章的第一条即第397条和该章其余各条所构成的正是法条竞合关系，亦即滥用职权罪或玩忽职守罪与各种具体类型的渎职罪的竞合犯。根据最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的，属于《刑法》第414条所规定的，即放纵制售伪劣商品犯罪行为罪所要求的“情节严重”，这一解释隐约地说明在最高司法机关的认识中，食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪所形成的是法条竞合关系。但最高司法机关的前述解释可能最终有所不当，因为当放纵生产、销售有毒、有害食品犯罪行为已经是或同时具有食品监管渎职犯罪的性质时，则在法条竞合之下“择重处罚”即按食品监管渎职罪处罚，才最终符合罪刑均衡原则或所谓罪责刑相适应原则，因为根据现行刑法的规定，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法定刑才是“5年以下有期徒刑或者拘役”，而食品监管渎职罪的法定刑则包括“5年以下有期徒刑或者拘役”和“5年以上10年以下有期徒刑”这两个刑罚阶梯。可见，讨论食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的竞合犯问题是很有必要的。
食品监管渎职罪与受贿罪的关系也是食品监管渎职罪的罪数形态问题中应予以恰当解答的一项内容。对于食品监管渎职犯罪，《刑法修正案（八）》第49条第2款明确规定，“徇私舞弊犯本罪的，从重处罚”。对此规定，有人指出，这种行为从个人利益出发，置国家和社会公众的利益于不顾，在主观恶性上要比单纯的食品监管渎职犯罪严重，故徇私舞弊犯食品监管渎职罪的，便在法定刑幅度内从重处罚。⑿但有学者却认为，就徇私舞弊的食品监管渎职罪而言，“徇私”仅仅属于行为的动机，是一种“主观的超过要素”，不存在与之对应的客观事实；而“舞弊”虽然属于本罪的客观的构成要件要素，但它并没有自己独特的意义，其仅仅表现为行为人滥用职权或玩忽职守，对危害食品安全的行为不予监管。而受贿罪中的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”的“为他人谋取利益”虽然是受贿罪的客观构成要素，但它仅仅表现为一种承诺，因为只要行为人收受他人财物，并且承诺为他人谋取利益的，职务行为的不可收买性就受到了侵害，而不需要行为人客观上有为他人谋取利益的行为，更不需要为他人谋取的利益已经实现。因此，如果在徇私舞弊的食品监管渎职罪中，行为人徇私利的行为本身又构成受贿罪，则表现为行为人的舞弊行为构成食品监管渎职罪，而其徇私利的行为又构成受贿罪，数行为侵犯数罪名，应当进行数罪并罚。⒀在我们看来，《刑法修正案（八）》第49条第2款明确将徇私舞弊犯食品监管渎职罪的以一罪从重处罚，是较为妥当的。那么，如何对徇私舞弊犯食品监管渎职罪给予数罪并罚的不当之处给予说明或分析呢？首先，对徇私舞弊犯食品监管渎职罪给予数罪并罚存在着分割评价问题。具言之，食品监管渎职罪本来也可以是在一定“诱因”之下实施的，那么“诱因”应视为食品监管渎职罪的犯罪事实的一部分。而当徇私舞弊构成“诱因”的一种说明，则徇私舞弊本身就构成了徇私舞弊下的食品监管渎职罪的犯罪事实的一部分。既然如此，对徇私舞弊这一“诱因”，如果刑法没有数罪并罚的特别规定，则只能将之放在徇私舞弊下的食品监管渎职罪的犯罪事实中作“一体性评价”。可见，对徇私舞弊犯食品监管渎职罪给予数罪并罚明显地存在着分割评价问题；再就是，徇私舞弊犯食品监管渎职罪给予数罪并罚造成司法不统一。具言之，徇私舞弊犯食品监管渎职罪的“徇私”包括“徇私利”和“徇私情”两种情形，对徇私舞弊犯食品监管渎职罪给予数罪并罚的主张所针对的只是“徇私利”舞弊而犯食品监管渎职罪这种情形，这便意味着“徇私情”舞弊犯食品监管渎职罪的仍按食品监管渎职罪予以定罪量刑，这便显然造成了徇私舞弊犯食品监管渎职罪的司法不统一问题。实际上，将“徇私”限定在“徇私利”上而提出数罪并罚的主张，显然是对《刑法修正案（八）》第49条第2款作了不适当的“限制解释”或“缩小解释”。分割评价问题和司法不统一问题使得对徇私舞弊犯食品监管渎职罪给予数罪并罚显得明显不妥。对照之下，《刑法修正案（八）》第49条第2款明确将徇私舞弊犯食品监管渎职罪的以一罪从重处罚的规定，具有妥当性。但是，此妥当性只是相对的，因为《刑法修正案（八）》第49条第2款的规定本身因存在着一定的模糊性而并非尽善尽美。具言之，所谓“徇私舞弊犯本罪的，从重处罚”，意味着无论是“徇私利”，还是“徇私情”，都按食品监管渎职罪处罚，显然，这种“大一统”的做法也有所不妥，而其不妥则体现为违背罪刑均衡原则或所谓罪责刑相适应原则，因为在我们看来，“徇私利”舞弊而实施食品监管渎职行为的，应按受贿罪予以定罪量刑，并可将食品监管渎职作为酌定从重情节，这就正如收受贿赂而徇私枉法或民事、行政枉法裁判，则按受贿罪定罪量刑，并可将徇私枉法或民事、行政枉法裁判作为酌定从重情节；若是“徇私情”而实施食品监管渎职行为的，则按食品监管渎职罪从重处罚。前述区别对待的处理，主要是立于两种不同的情形所反映出的行为人的主观恶性和人身危险性有所不同。那么，《刑法修正案（八）》第49条第2款的规定有待作进一步的立法完善，或以司法解释的方式作出相应的弥补。
食品监管渎职罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的关系，则是食品监管渎职罪的罪数形态问题中未曾有人注意的一个问题。食品监管渎职罪包括滥用职权型食品监管渎职罪和玩忽职守型食品监管渎职罪。而滥用职权型食品监管渎职罪，按照我们惯常的理解，是指在食品监管行政执法过程中负有监管职责者以积极的方式为实施危害食品安全的犯罪提供便利的各种行为，如利用职权为不符合条件者滥发经营许可证或卫生许可证等。但是，如果负有食品安全监管职责者在监管执法过程中发现被监管对象涉嫌实施了危害食品安全犯罪而不将案件移交司法机关作进一步处理，即对已经发现的食品安全涉罪事件予以“包庇”或“遮盖”，又当如何处理呢？或曰还是按食品监管渎职罪定罪量刑吗？在我们看来，负有食品安全监管职责者对食品安全涉罪事件予以“包庇”或“遮盖”可以视为一种更为严重的“滥权行为”，至少从广义上看是这样的。那么，对此行为，我们应按徇私舞弊不移交刑事案件罪与食品监管渎职罪的法条竞合犯即法规竞合犯予以“择重处罚”，即最终按照徇私舞弊不移交刑事案件罪予以定罪量刑。而只有这样处理，才能更好地体现罪刑均衡原则或所谓罪责刑相适应原则，从而有利于更好地预防食品监管渎职犯罪。
那么，本来就已肩负食品监管职责者又参与直接型危害食品安全犯罪即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等犯罪，则又牵扯到犯罪形态问题包括罪数形态问题和共犯形态问题。这里要按不同的情况予以区别对待。如果肩负食品监管职责者既利用职权袒护或“包庇”某起直接型危害食品安全犯罪如生产、销售有毒、有害食品罪，而同时参与该起直接型危害食品安全犯罪，则对肩负食品监管职责者应予以食品监管渎职罪和某直接型危害食品安全犯罪如生产、销售有毒、有害食品罪的数罪并罚。那就是说，我们不能将肩负食品监管职责者利用职权的袒护或“包庇”视为某直接型危害食品安全犯罪的一种“帮助行为”，也不能将其参与的某直接型危害食品安全犯罪视为其食品监管渎职犯罪的一种“延伸行为”或“后续行为”，这是由罪刑法定原则和数罪并罚制度所决定的。因此，有一种主张并不妥当，即监管人员的渎职行为系从事食品安全犯罪的“不作为的帮助犯”，而如果同时构成食品监管渎职罪，则属于一行为触犯数罪名，应择一重罪处罚。⒁前述主张的不妥之处在于表面上违背了罪刑法定原则和数罪并罚制度，而实质上违背了罪刑均衡原则或所谓罪责刑相适应原则，从而违背了刑法的实质正义；如果肩负食品监管职责者参与某起直接型危害食品安全犯罪过程中并未利用职权进行袒护或“包庇”，这种可能是存在的，如肩负食品监管职责者的职权辖区在A区，而其参与某起直接型危害食品安全的行为是在B区，且其又未利用同事关系而让B区的食品监管职责者利用职权进行袒护或“包庇”，则对A区的食品监管职责者便只能论以该起直接型危害食品安全犯罪如生产、销售有毒、有害食品罪。
最后，食品监管渎职罪本身也存在犯罪形态问题。由于食品监管渎职罪包括滥用职权型食品监管渎职罪和玩忽职守型食品监管渎职罪两种具体类型，而玩忽职守型食品监管渎职罪因系过失犯罪而难以成立共同犯罪，至少按目前的刑法立法和通行的刑法理论可作如此结论，故食品监管渎职罪本身的犯罪形态问题也就被紧缩为滥用职权型食品监管渎职罪的共犯问题。显然，在滥用职权型食品监管渎职罪的共同犯罪中，肩负着食品监管职责的行为人即共犯，其职务身份的高低及其滥用职权所发挥的“负能量”大小等便可决定主从犯的区分。那么，当我们的刑法立法最终能够接受“共同过失犯罪”，则玩忽职守型食品监管渎职罪的共犯问题也就不成为问题了。
【注释与参考文献】
⑴赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第214—215页。
⑵同注⑴，第218页。
⑶同注⑴，第221页。
⑷按照张明楷教授的看法，间接故意犯罪也可成立犯罪未遂。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第321页。
⑸同注⑴，第222页。
⑹马荣春：《刑法诸问题的新界说》，中国检察出版社2007年版，第56—58页。
⑺同注⑹，第213—221页。
⑻高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第442页。
⑼张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第731—732页。
⑽同注⑼，第653页。
⑾贾宇：《食品监管渎职罪的认定及适用》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期，第143—144页。
⑿王志样主编：《〈刑法修正案（八）〉解读与评析》，中国人民公安大学出版社2012年版，第311页。
⒀同注⑾，第144页。
⒁同注⑾，第144页。
【作者简介】扬州大学法学院教授、硕士生导师，法学博士后
【文章来源】《法治研究》2014年第3期
