| 提要：在基层法院办案过程中，经常出现原告向法院递交起诉状后，法院经审查后发现，被告下落不明，起诉材料无法通过直接送达或邮寄方式交给被告。无奈，法院通常会选择在人民法院报或者其他报纸上刊登公告，试图让被告知晓起诉内容，从而于指定时间到庭应诉。但法院用来刊登公告的报纸通常被指定为《人民法院报》，而该报的阅读对象主要是法院系统人员及其他法律工作者，专业性强。作为普通民众的当事人是几乎不可能看人民法院报的。此外，人民法院报刊登全国范围内法院的公告文书，报纸公告栏里各法院的公告送达排列的密密麻麻，即便深爱法院报的读者也不会花时间去看公告，更何况当事人。因此，登报纸公告送达法律文书，效果近似为零。故而本文就一问题展开分析，尝试用更好的方式来实现诉讼文书的准确、及时送达，保证当事人能够充分行使自己的程序权利和实体权利。 根据我国婚姻法第二条规定，实行婚姻自由，从立法精神理解，婚姻自由应该包括结婚自由和离婚自由，意味着当事人双方均可自行决定选择自己的婚姻存续，当事人一方要求离婚的，可由有关部门进行调解和直接向人民法院提出离婚诉讼，任何个人和单位无权进行干预，向人民法院提起离婚诉讼时，法院应该进行受理和审判。但是，我国社会经济正处于快速发展的时期，人口流动频繁，有些公民则长期居无定所，或有多处居所。法院在审理离婚案件时常常会遇到另一方当事人不到庭或无法送达相关法律文书及下落不明的情况，在此种情形下，根据我国民事诉讼法第84条和第130条之规定，法院可以采取公告送达的方式和缺席审判的方式来处理案件。 程序法之以设定公告送达，其目的不仅仅是让审理程序合法化，更主要的是通过公告传递诉讼信息，让那些下落不明及法律规定的其他方式无法送达的当事人及时参加到诉讼中来，行使自己的诉讼权利。从法条的规定来看，法院在按上述方式审理和判决离婚案件时在程序上是不存在任何问题的，而实际审判中也达到了保护一方合法权益和诉讼效率的目的，实现了该法条的价值，不过在实际审判实践中，也发现了一些不可忽视的问题，即许多法院在适用公告送达和缺席审判时，忽略了当事人的应该承担的举证责任，在引导举证和认证上存在较大的随意性，从而导致程序上存在瑕疵甚至影响实体处理的公正。笔者就此问题展开探讨。 一、公告送达在离婚案中的缺陷及原因 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对公告送达的方式作了补充规定。该意见第88条规定："公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。"该规定给实践留有较大的操作空间，各地法院对公告送达的做法不一也不规范，更多的是许多公告程序没有相关的证据材料予以证实。合法送达是诉讼程序得以推进的基本条件，不规范的送达方式直接表现为程序违法，间接地损害当事人的利益。所以有许多法院在公告送达上因操作不规范，导致程序违法，不仅损害了一方当事人的合法权益，也有损法律的尊严。目前公告送达方式暴露出以下几个方面的问题： 1.审判人员适用公告送达主观上具有随意性。有的法院为了节省时间和精力，只在法院的公告栏内张贴公告；有的法院规定必须在当地的报纸上刊登公告；有的法院规定除在法院的公告栏上张贴公告外，还在当地的报纸上刊登公告；也有的法院规定必须在法院省级以上的报纸上刊登公告；更多的是许多公告程序没有相关的证据材料予以证实，个别审判人员办案时只注重追求结案数量，忽视案件质量，片面追求快审快结，有的是轻信原告谎言，有的是故意规避法律而不作调查，不注重寻找或不深入寻找当事人，即在法院公告栏内或人民法院报上公告了之，以求审理程序合法。 2.公告送达宣传范围上具有局限性。公告送达适用的范围包括两种情形：一种是受送达人下落不明无法送达的，另一种是法律规定的其他送达方式无法送达的。前一种情形属于真正意义的下落不明，后一种情形属于非真正意义的下落不明。 真正意义的下落不明，是指受送达人所在地不明确，离开原所在地后又音讯杳无，亲戚邻居均不知其消息，包括法律意义上的死亡。这类下落不明的当事人经公告送达后到庭参加诉讼者几乎没有。这部分人在公告送达中占的比例极小。 非真正意义的下落不明，是指受送达人有明确的住址、工作单位、经营地点或虽无明确地址但有下落可寻，而按法律规定的其他送达方式短时间内无法送达。这部分人往往因外出做生意、探亲、打工、住址搬迁或故意躲避债务、躲避诉讼等原因，长时间或暂时离开住所地。这部分人在公告送达中占公告送达的95%以上。 非真正意义下落不明的受送达人是一个大群体，从职业上讲，包括各行各业；从文化程度讲，参差不齐；从爱好和习惯讲，千差万别、各有所好；从经济能力讲，各有千秋，因此，彼此接触的媒体也各不相同。同行业者也因层次、爱好等不同，接触的媒体也不尽一致，比如同是打工者，有的是单纯的体力劳动，有的则是从事高层次的行政管理，两者因从事的工种不同，后者则有条件免费查阅单位的报刊、杂志等，而前者若自费订阅，则要看爱好、文化层次和经济能力了；再如同是做生意，有的是大企业老板，有的则是个体工商户或小商贩，前者有可能为了了解经济或时事动态而订阅报刊、杂志，而后者则有可能因整日劳顿奔波而无暇顾及，即便有翻阅报刊之便者，也因无兴趣读书、看报而束之高阁，因此，除故意躲避债务或躲避诉讼者外，恐怕没有谁能够经常留意报刊上有没有自己的诉讼信息。因此，一味强调在报刊上公告送达，片面追求审理程序合法化的做法，实则不具有送达的实际功效，变相剥夺了受送达人的诉讼知情权，没有更多地从保护受送达人的合法权益及公告效果去考虑，用貌似合法、公正的价值取代了唯一能传递诉讼信息的使用价值。 3.在法院公告栏内公告送达具有消极性。在法院的公告栏内送达，是消极等待受送达人的做法，也是片面追求审理程序合法化的表现，不具有公告送达的实际功效。由于法院的公告栏大多在法院大门外，一般情况下没有谁会专门到法院的公告栏前，去看看自己有没有惹上官司，有没有涉及自己的诉讼信息。所以在法院公告栏内公告的效果也是微乎其微。 4．公告送达剥夺了受送达人参加诉讼的权利。诉讼权利，是指国家法律赋予当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的手段。公告送达通常是在受送达人下落不明无法送达的情况下才适用的，受送达人本身下落不明，一般不会在法院地，更不可能到法院看公告栏，所以看到法院公告栏内公告的可能性极小。另一方面受送达人受文化素质、经济条件等多方因素的限制，一般很少留意报纸上的公告内容，所以目前公告送达的案件中，公告只是流于形式，受送达人真正知道起诉的理由及被起诉的是极少的，当然也就不可能对原告起诉的理由、主张及证据进行反驳并在法院送达公告中指定的时限内提供证据,这类案件剥夺了另一方当事人的诉讼权利。首先, 如果进行恶意离婚的一方当事人趁另一方当事人外出的机会或者不让其知晓的情况下，法院据此作出缺席判决，势必剥夺另一方当事人的诉讼权利，另一方当事人就不能实现对抗。诉讼权利是法律赋予双方当事人及其他参与人进行诉讼的权能，诉讼双方虽然享有的诉讼权利的表现形式不同，却在诉讼中平等地享有诉讼权利。双方在诉讼中地位平等。在整个诉讼过程中，双方基于自己的诉讼权利，都可以采取一定的诉讼手段而且这些诉讼手段往往是相同或相对应的。对平衡双方的对抗起着决定性作用，从而根本上反映了国家法律平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。其次, 虽然法律规定双方当事人有提出诉讼请求、提供证据证明案件事实或反驳诉讼请求、请求司法保护、请求法院作出公正裁判、纠正错判的诉讼权利，从而维护自身的合法权益，但由于一方当事人未到庭或不知晓，那样就在客观上剥夺了当事人行使法律赋予的诉讼权利。最后,当事人双方都到庭进行诉讼行为，相互质证，从一定程度上可以制约审判权的滥用。如果这时将被告的举证权视为弃权，剥夺了当事人的诉讼权利，将有可能损害其合法权益。 5.导致了不必要的重复诉讼，浪费诉讼资源。例如有许多离婚案件，原告方起诉离婚，被告方下落不明（不包括一方是恶意的）。法院依法公告进行送达，公告期满，在被告未到庭的情况下，根据原告方提供的证据予以判决，解除了双方的婚姻关系。由于被告方不知道被起诉，更不知道判决结果，在判决几个月甚至几年后被告方又以原告的身份提起相同的离婚诉讼，导致一对夫妻离婚法院出了两份不同的判决书。这样不但浪费了当事人的诉讼成本，也极大地损害了法院裁判文书的权威性。同样因被告下落不明而缺席判决，也增加了许多不必要的申诉和再审程序，造成审判诉讼资源的浪费。 6、容易助长部分当事人恶意诉讼的心理。 根据民事诉讼法的规定，送达是指人民法院依照法定的方式和程序，将诉讼法律文书交送给当事人及其他诉讼人的行为。依据民事诉讼法第78-84条的规定，送达有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等五种形式。然而公告送达是指受送达人下落不明或者采用民事诉讼法规定的其他任何方式都无法送达时，法院将需要送达的诉讼文书登载在报纸上或张贴于法院的公告栏中，并要求受送达人在法定期间内到指定地点为一定的诉讼行为。自发出公告后，经过60日即视为送达。 有些人就利用法律的这一规定，进行恶意离婚。比如有些人利用配偶外出的机会而进行欺诈式离婚行为。他们之所以敢这样做，是因为法院在接到起诉后就会发出公告，而另一方却不在受管辖法院的范围内。根据民事诉讼法对公告送达的规定，在公告60日即视为送达，法院据此作出缺席判决，支持起诉方的诉讼请求。如此时配偶方还未出现或者还未知晓，等到上诉期一过，离婚判决就是生效判决，所作出的离婚判决一旦生效就是终审判决。同时，解除婚姻关系的生效判决是不能申请再审的。因为离婚判决不仅是财产判决，同时更是人身权利判决。如果当事人利用这种欺诈行为来达到解除婚姻、破坏家庭、取得财产等目的，不仅侵犯了配偶方的婚姻自主权、人格尊重权、子女抚养权、共有财产权等合法权益，更严重破坏了人民法院的正常司法活动。对于这类案件，承办人一定要仔细弄清案件的真实情况，切实加强责任心。 二、公告送达方式弊端的解决措施 针对公告送达方式的弊端，笔者认为可从以下几个方面予以解决： 1.对离婚案件的公告送达方式应作出特殊的规定。离婚诉讼类案件，应规定一方下落不明的具体期限，限制公告的随意性。夫妻一方下落不明，往往是因双方发生矛盾，感情破裂才离家出走的，他们外出后一般不愿意与另一方联系，而是与自己的主要亲属（如父母、子女、兄弟姐妹等）保持联系。因此，一方起诉离婚并主张另一方下落不明时，应有时间的限制，法院同时应让起诉方提供另一方主要亲属的地址，法院应在受送达人住所地和主要亲属所在地等多地张贴公告，尽量让受送达人所在地的基层组织和主要亲属知晓法院公告的内容，及时通知当事人参加诉讼。 2.加大证人出庭力度。根据现行证据规则的规定，要求证人必须出庭作证，基于此种规则出发，鉴于离婚案件涉及家庭的稳定和维持正常的社会秩序，有必要对到庭一方提供的证据进行必要的严格审查，因为一旦法院作出有利于提供证据一方的判决，将决定结果无法挽回，因此就原告提供的相关证人证言应当通知其到庭，并向其宣告作证义务及相应法律责任，增强证人作证的责任感和法律的严肃性，同时，通过证人的出庭作证，也有利于法官在审理中更好的了解证人作证的缘由、心态和把握证言能够作为定案依据的真实客观性，为法官综合分析证据提供更直观的认识。 3.法官适度的参与调查核实有利于对当事人讼争的事实作出更为客观、合理的处理，避免不必要的社会矛盾的发生。虽然证据规则对人民法院依职权收集证据作了较为严格的限制，但是在实际办案中不能机械地执行，而应从立法精神来掌握，根据民事诉讼法第64条的规定来看，人民法院认为审理案件需要的证据和证据规则第15条的规定来看并不冲突，其根本是为了更好的体现法院的中立地位和公平的解决案件纠纷，只是对法院滥用职权调查影响公平公正作了限制，而婚姻纠纷案件，虽然从表面上来看是纯粹个人的事情，就是一般普通的民事纠纷，但是从婚姻家庭这一层面来看，却确确实实涉及社会利益和他人的合法权益问题，因此，法院进行适度的调查核实并不损害原告的根本利益，比如就是否是因为被告外出引发了感情纠纷，是否确实存在了感情不和、是否是被告确实外出不归或下落不明、婚姻存续的状况等等，向相关的单位、个人或亲属进行适当的了解核实，更保证人民法院在处理离婚纠纷中的客观公正。 4、强化原告举证的全面性。现实中往往只注重了原被告户口所在地的人员、村委会的证明材料，而忽略了其他证明材料，导致法院不能全面了解婚姻状况，比如原告应该提供结婚证或婚姻登记机关的婚姻登记证明，以说明其与被告存在合法婚姻关系，应该按照婚姻纠纷进行处理，如果不能提供，就有可能存在无效婚姻确认问题了，如果是这样，无论是在适用程序还是处理结果上都与离婚纠纷是截然不同的；再如以下落不明为由拟进行公告送达方式进行送达的，除应提供原被告共同户籍居住地的相关证明外，有条件的可以提供诸如共同务工、单独务工地的证明以及被告原居住地相关人员比如父母等的证明，对法院进一步确定被告确实下落不明或以其他方式确实不能送达以及最后法院按夫妻感情确已破裂进行处理更具有全面性和客观性。 5、规范公告送达的程序完善。公告送达既然作为民诉法确定的一种送达方式，那么应该有其规范的操作和严格的程序，能够登报的登报，应尽可能在被告有可能阅读到或了解到的报刊上登载，如果是采取张贴的方式，笔者认为应尽可能张贴到使当事人能够知道的可能性更大的地方，除了法院公告栏、户籍所在地外，还应张贴在在受达人住所地及其近亲属所在地、客流量大的公共场所等张贴公告，也是切实可行的方式之一。受送达人的亲朋好友虽不向法院提供线索，但看到法院的公告后会及时将诉讼信息告知受送达人，以便受送达人根据自己的实际情况决定是否参诉。因为公告送达的目的不仅仅是为了完成一种程序，更重要的是通过这种方式尽可能告知当事人以便应诉或知道自己的婚姻现状，同时在张贴公告后应该由相关单位或人员出具张贴证明或利用现代技术比如摄像等方式保留证据，完善送达程序，尽可能地体现公告送达的实质作用，减少程序障碍。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第二款规定："公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。"就要求我们法院在送达程序中不能随意进行公告，进行公告送达也应有相应的证据和理由。 6、在宣传范围广泛的媒体上开辟专门的人民法院公告栏目 电视是国内目前最为普及的媒体，各行各业、各阶层、各地域均能接触到，其信息范围广、辐射面大，能异地传播，传媒人员多，便于受送达人知晓。故此，在电视上开辟专门的人民法院公告栏目，定台、定时段、定期限播放是最切实可行的公告方式。 此外，有条件的地方也可以尝试用电子邮件和电子公告送达方式来送达。随着电子计算机技术和国际互联网业务迅速发展并普及到日常交流中，通过电子邮件和电子公告传送信息日趋普遍。如德国就已经采用电子邮件送达法律文书。我国四川省成都市中级法院上网发布执行公告。福建省泉州市中级法院网上开设执行工作网站。这些都为法院利用互联网送达诉讼文书提供了有益的尝试。所谓电子邮件送达是指通过互联网的链接，在法院系统和当事人各自的计算机之间送达以电子数据为表现形式的特定诉讼文书，以替代传统用纸张方式送达诉讼文书。所谓电子公告送达是指法院在特定的网络平台上向社会公众发布以电子数据为表现形式的诉讼文书和法律文书，经过法定期间，即视为送达。一般而言，由于电子送达的只是数字信号，目前只适宜送达传票、通知、公告等法律文书，而不适宜送达判决书。因为判决书通常当事人需要长期保存，在申请执行时又需要出示原件。通过互联网方式送达，需要注意安全问题，这就需要加强信息系统安全保密技术。法院通过Internet以电子邮件和电子公告方式送达法律文书是一种尝试，在司法实践中已逐渐显示出低成本、高效率的优越性。笔者建议，在修订民事诉讼法过程中，应当考虑将此种方式列入法定的送达方式，从而从立法上确认互联网技术在法院诉讼活动中的运用。 综合所述，不难发现公告送达是一种推定送达，不能只考虑形式而不注重实效，只要公告期满就视为送达。它是不得已的一种送达方式，只有在采用其他任何方式都无法送达的情况下才能使用。因此，难以切实地保护当事人的合法权益。所以在采用公告送达时，要慎之又慎，并且应当在案卷中说明原因和经过。 |
| 作者单位：宝应县人民法院 |
