2014年司考国际经济法：《多边投资担保机构公约》
发布日期：2014-07-21 文章来源：互联网
为了缓解或消除外国投资者对政治风险的担心，世界银行于1984年制定了《多边投资担保机构公约》的草案，几经修订后于1985年在韩国汉城通过，因此又简称《汉城公约》，依公约于1988年4月建立了多边投资担保机构( Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA)，该机构是世界银行集团的第五个新成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的政治风险。中国于1988年4月30日批准该公约，是共创始会员国。
（一）多边投资担保机构的宗旨
依公约的规定，多边投资担保机构的目的是通过自身业务活动来推动成员国之间的投资，特别是向发展中国家会员国投资，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际性开发机构的活动，并对投资的非商业性的风险予以担保，以促进向发展中成员国的投资流动。
（二）多边投资担保机构的法律地位
在法律地位上，多边投资担保机构是具有完全法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。多边投资担保机构内设理事会、董事会、总裁和职员。理事会为最高权力机构，由每一会员国指派理事和副理事一人组成。董事会至少由12人组成，负责一般业务，是该机构的执行机构。董事会主席由世界银行行长兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权。多边投资担保机构总裁由董事会主席提名任命，负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。
（三）多边投资担保机构的业务
多边投资担保机构具有担保和政策协调的双重作用。其业务主要有两大类：投资担保业务和投资促进业务。投资担保业务主要是指对国际投资中的政治风险提供担保。投资促进业务主要是服务于担保业务的政策磋商、技术咨询、资料收集和协助研究等。机构的一些业务细节在机构业务规则草案（以下简称《业务规则》）中进行了明确。
（四）多边投资担保机构担保的主要内容
1．承保风险。机构主要承保四项非商业风险：
(1)货币汇兑险，承保由于东道国的责任而采取的任何措施，使投资人无法自由将其投资所得、相关投资企业破产的清算收入及其他收益兑换成可自由使用的货币，或依东道国的法律，无法将相关收益汇出东道国的风险。导致货币汇兑风险的行为可以是东道国采取的积极行为，如明确以法律等手段禁止货币的兑换和转移，也可以是消极地限制货币兑换或汇出，如负责业务的政府机构长期拖延协助投资人兑换或汇出货币。依机构《业务规则》第124条的规定，如东道国相关机构在收到投资人兑换货币或汇出货币的申请后90日内不作出决定或采取行动，便构成投资东道国政府的消极限制货币汇兑行为。美国海外投资保险采用的该期限为60日，例如，在菲律宾地热公司汇出收入一案中，该公司在菲律宾开发地热资源，需将其收入向菲律宾中央银行申请汇出。1983年11月17日，由于当时外汇大量外流，菲律宾政府采取了一系列的措施，使得菲律宾地热公司虽然已取得菲律宾中央银行的收入汇出批准书，但仍无法从该外汇储备资金中申请取得外汇。于是，便向美国海外私人投资公司索赔。当时距菲律宾地热公司向菲律宾政府递交汇出申请之日还不满60天。美国海外私人投资公司认为，一旦投保人提出汇兑申请，遭东道国政府拒绝之后，则应认为已发生了禁兑险，况且菲律宾政府的这种外汇管制将在相当长的时间内继续有效，因此推定禁兑险自始发生，不再强求等待期限届满而立即向投保人做了赔付。
(2)征收和类似措施险，承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施，使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。这里的征收既包括东道国进行的正式的征收或类似征收措施，也包括隐蔽性征收。隐蔽性征收指尽管东道国作出的一系列行为并不构成对投资人的征收行为，但该一系列行为的结果却具有与征收无异的效果，则每一个单项行为也应视为征收。例如，所得税的增加、关税的增加等。在确定隐蔽性征收前，投资人必须证明东道国政府所采取的一系列行为事实上使相关企业的收入出现严重亏损或经营为不可能。但东道国为了管辖境内的经济活动而采取的普遍适用的措施，不应被视为征收措施。
(3)战争内乱险，承保影响投资项目的战争或内乱而导致的风险。依《业务规则》第1.50条的规定，“军事行动或内乱如果毁灭、损害或破坏位于东道国境内的投资项目的有形资产或干扰了投资项目的营运，即使其主要发生在东道国境外，仍可视其在东道国境内发生而具有被担保的资格”。可见，战争和内乱险的发生并不以东道国是否为一方或是否发生在东道国领土内为前提。即如战争发生在投资东道国的邻国，但影响投资项目的正常营运或造成了某些破坏，则投资人仍可从多边投资担保机构取得赔偿。如内陆国的投资依赖过境国的交通线，而过境国的内乱使投资项目无法进行，投资人也可以要求机构对其进行赔偿。内乱通常指直接针对政府的、为推翻该政府或将该政府驱逐出特定地区的有组织的暴力活动，有关内乱必须主要是由追求广泛的政治或思想目标的集团所引起或实施的，包括革命、暴乱、政变、民变等，但为促进工人、学生或其他特别群体的利益所采取的行为以及具体针对投保人的恐怖主义行为、绑架或类似行为，不能视为内乱。
(4)政府违约险，即东道国对担保权人的违约，且担保权人无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔作出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限内作出裁决，或有这样的裁决而不能实施。东道国的违约行为包括东道国作为主权者的违约行为和作为一般商业伙伴的违约行为。相关的合同主要涉及东道国政府或政府机构与外国投资者订立的有关自然资源开发合同、基础设施建设等方面的合同。根据公约规定，资本输入国政府在发生违约行为后，投保人如果无法或不能在合理期限内求助于司法或仲裁部门对政府毁约或违约行为的索赔作出裁决，或该有关司法或仲裁部门不能在合理期限内作出裁决，或有裁决而得不到执行等，可认定发生了违约风险。对于资本输入国政府的一些违约行为在构成货币汇兑险和征收或类似措施险的情况下，将依货币汇兑险或征收险处理。
此外，依公约规定，应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过，承保范围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。另外，虽然机构承保上述四种风险，但在下列情况下，机构可以免除其保险责任：投保人认可或负有责任的资本输入国政府的任何行为或懈怠导致的损失；在MIGA签订保险合同前，资本输入国政府的任何行为或懈怠或其他任何事件已经发生并导致了损失；任何情况下发生的货币贬值或定值的降低。
2．合格投资者。关于合格的投资者，依公约第13条的规定，符合下列条件的自然人和法人均有资格取得机构的担保：其一，该自然人不是东道国的国民；其二，该法人不具有东道国的法人资格或在该东道国设有主要营业地点；其三，相关法人的经营以商业盈利为目的。但如投资者和东道国的联合申请，且用于投资的资本来自东道国境外，经机构董事会特别多数票通过，可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。为了解决合伙组织在有些国家可以取得法人资格，而在另一些国家不能取得的问题，《业务规则》规定，不具有法人资格的合伙应被视为具有未经注册的企业及公司的分部的地位，此类经济实体的所有权人可单独向机构申请投资担保，具有法人资格的合伙组织则可直接向机构申请担保。
3．合格的投资。(1)投资形式。公约第12条规定了投资的形式，包括股权投资、非股权投资，经机构董事会特别多数同意，可将担保投资的范围扩大到其他任何形式的中长期投资。但出口信贷不在MIGA的担保范围之内。股权投资包括购买具有法人资格的公司或其他经济实体的股权。非股权直接性投资主要指投资人不是通过投入现金或实物而取得相关企业股权的投资。非股权投资的特点是投资收益依赖于相关企业或项目的成功，如项目失败，投资人的投资便无法收回。依《业务规则》第1.05条的规定，非股权直接性投资包括：合作生产合同；分享收益合同；管理合同；商标、专利技术、特许协议和技术协助合同；专利特许协议；交锁匙合同；3年以上期限的租赁合同；次位债券；其他形式的非股权直接投资。(2)风险的避免。为了尽可能避免承保的投资遭遇政治风险，合格投资必须是经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致。至于有关具体投资项目是否能够达到上述要求，通常由董事会投票决定。而且，该机构缔结任何投资担保合同，均须经东道国政府认可。(3)投资开始的时间。在时间上，为了最大限度地降低资本输入国对MICA所承保的投资采取征收或国有化措施，MIGA要求有权取得担保的投资项目限于投保人提出申请注册之后才开始执行的投资项目。
4．合格东道国。担保机构成立的目的是要促进生产性资金流向发展中国家，因此，公约第12条和第14条明确规定，机构只对向发展中国家成员领土内的投资予以担保。且要求外资必须能够在这些发展中国家得到公正平等的待遇和法律保护。至于东道国是否对外资提供“公正平等”待遇，并不是一项普遍的义务要求，而只要求资本输入国对投保的具体外国投资项目提供此种待遇。对资本输入国附加此种限制的主要原因在于，国际投资保险的实践证明，法律制度越健全的国家，投资条件越好，其发生政治风险的概率也越低，投资保险所承担的风险也越低。
5．代位权。公约规定，担保合同要求担保权人在向机构要求支付前，寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的行政补救方法。多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各成员国都应承认多边投资担保机构的此项权利。东道国对机构代位权的承认意味着对东道国主权豁免的一种限制。
多边投资担保机制是一种源自于各国海外投资保险机制的多边投资担保机构，其在机制和内容上的创新和发展，使得该机制得以迅速被各国所接受并迅速发展起来。多边投资担保机制的建立有利于消除外国投资者对其投资在资本输入国遭遇非商业性风险的担心，促进了国际资本向发展中国家的流动以及在发展中国家之间的流动。
