新破产立法与国企政策性破产
新立法与国企政策性的关系
在新法立法中，一个争议最大的社会政策问题就是原国务院规定的国企政策性制度应否继续保留。在国务院为国有企业试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有企业有关问题的通知》（1994年，下称《通知》）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并和职工再就业有关问题的补充通知》（1997年，下称《补充通知》）等文件中，对国企职工的失业救济、安置费用等问题，规定了一套与法基本原则不同的政策性制度，在司法实践中与依法构成两个不同的法实施体系，并由此产生在新法中对政策性是否保留的争议。
政策性与依法的区别，关键是职工失业救济、安置费用等（法规定应予清偿的劳动债权除外）由谁承担。国务院《通知》及《补充通知》规定，安置企业职工的费用，首先从企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。企业未参加养老保险、医疗保险社会统筹，或者养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付的，企业离退休职工的离退休费和医疗费也从财产中支付。据此，政策性是通过减少财产与分配将上述费用转嫁由债权人承担。而在依法时，上述费用由失业保险基金等社会保险基金中支付，或由各级政府承担。
根据国有资产监督管理委员会的统计，截至2004年4月底，在约10年间，全国共安排国有企业政策性项目3377项，核销国有银行呆账和金融资产管理公司债权损失2238亿元，安置企业职工620万人，消灭亏损源1341亿元，中央财政累计拨付补助资金493亿元。而根据该委初步调查，各地仍约有2000家困难企业急需通过政策性退出市场。所以，该委主张在一段期间内继续实施国有企业政策性。
政策性的确在优化国有经济结构、提高国有企业经济效益、解决部分国有企业职工的安置费用、维护社会稳定等方面起到一定作用，但因其存在违背法基本原则、损害债权人利益、违反担保法等问题，在新法立法中引起一些立法者尤其是债权人方面的强烈反对，坚决主张废除。不过，在本次提交全国人大常委会审议的法草案中体现出其倾向性意见，即在国务院规定的期限和范围内保留有关政策性的适用。
笔者认为，所谓政策性，其实质更接近于行政关闭程序，只是借法之名义行之，并利用法中“程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定，免除了关闭企业的债务责任。它是计划经济残余影响的产物，与市场经济下的制度难寻共同之处。政策性主要存在以下问题：
一、与法立法宗旨不符
法的立法宗旨，是在债务人丧失清偿能力时，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。而政策性所强调的是解决政府面临的国有企业困难，解决失业职工的救济安置问题，维护社会稳定。两者差异甚大。取消政策性，绝不是说对企业职工的权益不予保护，相反，新法对职工劳动债权给予了较之现行立法更为充分的保护。但与社会救济毕竟是不同的法律关系，实行的是不同的原则。失业职工救济制度并不是法的组成部分，它属于社会保障法的调整范围，所以不能规定在法中。法不具备解决社会救济问题的功能，硬让它承担的结果，必然会造成在救济安置失业职工与保护债权人和债务人的合法权益之间的冲突，进而导致行政权力侵蚀司法权力，损害债权人的合法利益。
二、违反担保法等法律法规
第一，国务院两通知规定，企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押等担保物权，其变卖所得也要优先用于企业职工安置，而不清偿抵押权人。这是违背担保法的，不仅存在行政法规越权问题，而且将使债权人实际上没有任何办法可以保障债权的安全，对市场经济秩序会产生危险的破坏作用。
第二，国务院两通知规定，职工安置费用首先从企业土地使用权转让所得中支付，而对土地使用权是无偿划拨取得还是有偿出让取得未作区分，对划拨土地使用权转让所得中属于应当上缴国家财政的出让金和属于企业所有应用于债务清偿的土地使用权价值，也未作区分。这是违反城市房地产管理法及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等法律法规的。根据这些法律法规规定，划拨土地使用权在补交土地使用权出让金后是可以转让的，设定抵押的划拨土地使用权处置所得在补交出让金后的部分，抵押权人可以优先受偿。
第三，政策性抛开现有的社会保障制度，不执行其出台时仍生效的《国有企业职工待业保险规定》（现已废止）和现行有效的《失业保险条例》，规定职工所有安置费用都由财产中优先支付，这是不妥的。失业职工安置费用的绝大部分依法应由失业保险基金中支付。这种做法也是不利于我国社会保障制度的建立与完善的。
三、违反市场经济基本原则
其一，政策性只适用于国务院确定范围的部分国有企业，其他国有企业及非国有企业的，不能享受优惠政策，职工安置费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这违背“法律面前人人平等”的原则，违背了国民待遇原则，造成了不同国企职工之间、国企与其他企业的职工之间，在享受救济方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等没有任何道理与法理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。
其二，政策性与市场经济体制、我国加入WTO所作出承诺以及对外经济贸易往来需要也是相违背的。如欧盟理事会《第905／98号理事会条例》第2号规定，是否给予一国市场经济地位的标准之一，就是“企业应受法及财产法的约束与保护”。政策性恰恰为反对我国成为市场经济国家者提供了理由。近日报纸纷纷报道，欧盟根据今年对中国市场经济地位问题的最初评估报告，仍将不承认中国的完全市场经济地位，而其理由之一就是中国的法等市场经济法律体制不够健全。有些人强调，是否承认中国的完全市场经济地位是个政治问题，而不是法律或技术问题。笔者以为，这里的确有政治因素存在，但如果抛开盲目的爱国主义情结，不仅以政治问题一叶障目，我们也必须承认，至少中国在法上确实存在非市场经济运作问题，而政策性就是最突出的表现。不管我国的新法在其他方面作出怎样的改变，只要允许政策性存在一天，中国的法就不是完全的市场经济模式。
