试用期用工,HR应注意哪些法律问题?
一、试用期期限的约定
试用期期限长短根据《劳动合同法》的规定,对试用期约定有以下限制与规定:1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的以及,非全日制用工劳动合同,不得约定试用期,即试用期限为零;2、劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;3、劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;4、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
二、试用期工资待遇和社保缴纳
《劳动合同法实施条例》第15条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。由于法律规定的模糊性,实践中劳资双方对本条有各自的理解,该条成为潜在引发劳资纠纷的条款。笔者在此建议企业,可在劳动合同中与员工明确约定试用期的工资标准,对“本单位相同岗位最低档工资的80%”和“劳动合同约定工资的80%”明确选择其中一个标准,发生劳动争议时,按照较高的标准支付员工试用期工资,以平息纠纷。
试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”,试用期内企业必须依法为劳动者缴纳社会保险费,根据新近颁布实施的《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条规定,用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费,未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。也就是说,试用期内,企业必须依法为新入职的试用期员工办理社保缴纳登记。
三、录用条件的约定与试用期解除
录用条件是用人单位确定聘用劳动者的各种具体要求,既包括用人单位对一般劳动者的个人基本情况的总的要求,如年龄要求、身体要求、品质要求等,也包括具体工作岗位对个别劳动者的特殊具体要求,如学历要求、资质要求、业绩要求等。确定录用条件应注意以下几点,是录用条件更具可操作性。
第一,录用条件要切实针对员工具体岗位清晰、具体、明确,且与员工的工作岗位相适应,尽量避免模糊或概括性的说法。如果有需要,建议最好将是否胜任该工作,是否适合该工作等情况规定具体的量化指标,将其写入录用条件中并向员工公示,这样在解除合同时企业就会多一些自主权。
第二,录用条件一定要公示告知劳动者。公示方式有多种,如招聘广告、岗位说明、入职登记表、劳动合同、规章制度、专门协议约定等。用人单位最好以书面形式向劳动者公示并要求其签收,告知劳动者岗位职责、具体要求并要求其签收认可。此外,对员工进行入职培训时,进行有关录用条件等内容的培训并要求员工培训签到,将录用条件写入员工守则并要求员工签收。多种公示方式,用人单位根据本单位具体情况,选择使用。
第三,在试用期由于员工不符合条件而辞退时,企业一定要写清楚是由于该员工不符合录用条件而解除与其的合同,不能随意使用别的理由。
四、如何管理试用期的员工?
录用条件向劳动者公示告知后,接下来用人单位就要对员工进行试用期考核。试用期考核是试用期员工管理的核心所在,考核结果是单位决定是否以“不符合录用条件”为由而解除合同的证据。用人单位在试用期内解除劳动合同,需要向劳动者说明理由,举证责任在用人单位一方;举证不能,则劳动者可要求仲裁部门撤销用人单位的解除决定或者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
可见,试用期员工管理除了要设计完善的录用条件外,还要加强对试用期考核制度建设,如考核组织的设立,考核程序、内容、方式等。因此,整个考核要围绕录用条件进行。
法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利,但也需遵循相关的程序规定,不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定:
(1)用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,这里的“说明理由”,法律并未规定一定得采取书面形式,但从举证角度出发,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收。
(2)用人单位在试用期内解除劳动合同,也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。根据司法解释,用人单位至迟应在一审起诉前完成工会告知程序。
(3)用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者,同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
经过试用期考核,如果暂时无法确定试用期员工是否符合录用条件的,用人单位应当及时作出选择:是继续留用员工还是解除劳动合同。用人单位切忌通过延长试用期的方法,继续对员工进行使用考核。解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续,不能认为还处在试用期间,用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。企业对试用期员工应当定期进行考核,并要求各部门将最终的考核结果在员工使用期满前一周上报给相关部门,以期及时决定是否对试用期员工转正。
五、除了对试用期的员工以不符合录用条件解除外,对试用期员工的解除,劳动合同法还允许用人单位通过其他手段进行解除?
根据《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。也就是说,试用期内不能对员工进行客观情况发生重大变化解除和经济性裁员,但可以对试用期员工进行过错性解除以及不能胜任解除、医疗期满解除,但往往对试用期员工操作不能胜任解除、医疗期满解除比较困难,不少用人单位以试用期员工存在法定过错情形进行解除,但用人单位负有举证责任。
对于试用期员工的解除,还存在一些特殊情形,如法律虽对孕期、产期、哺乳期间的女职工实行特殊的劳动保护,但如果三期女职工在合同规定的试用期内发现不符合条件的,可以辞退。如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。提醒广大用人单位注意的是,虽然《劳动合同法》对限制用人解除试用期劳动者做了很多规定和要求,但劳动者在试用期内可以提前三日口头通知用人单位解除劳动合同,这点是劳动者的任意性辞职权利,用人单位不得加以限制,也不得要求试用期劳动者赔偿培训协议中所约定的专项技术培训费用。