建设工程承包合同与劳动合同概念的关系以及司法困境的分析（三）
二、劳动合同的概念及司法实践中存在的问题
1、劳动合同的概念：1994年7月5日颁布的《劳动法》第16条规定：“ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”这一官方概念表述过于简单，并且相关的概念并不清晰，比如劳动者、劳动关系、用人单位等，在司法实践中还有事实劳动关系、劳动合同关系，也是容易引起混乱适用的，导致劳动合同纠纷案适用法律存在诸多弊端。劳动法毕竟属于公法与私法融合性法律，其具体规则一般不能通过抽象方式来表述。劳动合同不同于一般的民事雇佣合同，劳动关系也与一般的民事法律关系存在差异，它絶非单纯的对等人格者间之债权关系而已，期间含有一般的债权关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人要素外，也含有高度的社会要素，盖以劳动者劳务之提供绝非如物之出卖人仅将其分离于人格之外的具有经济价值的身外物交付而已，而是将存在于内部毕竟不能与人格分离的构成以身体力行来实现。从传统雇佣契约到现代劳动合同，深刻地体现了传统私法向公法与私法融合性法律发展的历史跨越。史尚宽先生指出：“劳动法上的劳动契约，是当事人一方对于他方在从属的关系，提供职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约，乃为特种的雇佣契约，可称为从属的雇佣契约，。当代社会劳动集约化更加深刻，资本的高度集中同样需要高度集中的劳动与之配合，雇佣劳动中的从属性越来越强化，并从直接向间接转换，加之城市化进程的推动，这种从属性会因受雇方生活依赖性的加强逐步强化，雇佣关系双方当事人是否具有从属性是判断雇佣契约与劳动合同的标志之一。
2、由于我国《劳动法》对劳动合同概念作了立法界定，劳动合同是确立劳动关系的协议，当没有书面劳动合同的时候，是否存在劳动关系呢？《劳动合同法》第十四条第三款四二项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。目前我国的法律法规，对事实劳动关系尚无明确的规定。但在多年的实务中，对事实劳动关系的界定，基本形成如下认同概念：事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。我国政府相关部门以各种不同的政策法规承认了事实劳动关系，比如最早的原劳动部办公厅《劳动部办公厅关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》首次受用了事实劳动关系的概念，另外，劳动部关于执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第17条和第82条之中，第17条规定，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法＝（劳部发（1995）223号）的规定进行赔偿。第82条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订阅劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。可见，《劳动部关于执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》作为一个部门规章，在劳动法对劳动关系的法定形式规定得不尽完善的情况下，将事实劳动关系的特征之一劳动法与用人单位的口头约定，也纳入了法律调整劳动关系的范围。这也弥补了我国社会经济发展建设过程中，许多劳动者因用人单位没有与之签订书面的劳动合同而使得自身权益无法得到有效保障的缺陷。
