司考民法学讲义：民事法律行为的成立与生效
发布日期：2014-04-16 文章来源：互联网
一、民事法律行为的成立
1、法律行为成立的共通要件
（1）当事人；
（2）标的；
（3）意思表示。
2、民事法律行为成立的特别要件
指成立某一法律行为，除须具备一般成立要件外，依法还须具备的其它特殊事实要素。包括：
（1）要物法律行为的特别成立要件：交付标的物。
（2）要式法律行为的特别成立要件：做成法定的形式。
3、民事法律行为成立的效力
法律行为的成立，表意人必须受意思表示的约束，不得擅自变更和撤回。法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。
二、民事法律行为的生效
1、行为人有相应能力：
（1）合同法上无行为能力则导致无效；
（2）限制行为能力，导致效力待定
（3）无权代理，无权处分也导致效力待定
婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定
2、意思表示真实：
意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实
（1）意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）
（2）狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效
3、内容合法：
违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；
（1）这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。
（2）且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；
（3）除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法
4、形式合法：
要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）；
（1）一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；
（2）特殊要式是生效要件（中外合资 批准；中外合作 批准；向外国人转让中国专利 批准+登记）
△婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱
5、标的具体确定且可能：
（1）标的是合同的必备条款，所以"标的明确"是合同的成立要件；
标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立
（2）"标的可能"是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好
三、成立与生效的关系：
1、成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备
2、成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的
3、成立后不生效（或无效）：
（1）需要批准的没有得到批准；
（2）没有具备生效的期限或条件；
（3）期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）；
（4）无效合同被法院宣告无效；
（5）可撤消合同被法院撤消；
（6）效力待定合同被否认或撤消。
△注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为。
