司法考试三国法考点之涉外合同的法律适用
发布日期：2014-04-03 文章来源：互联网
一、意思自治原则
1、基本原则
《民法通则》第145条第1款：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
《涉外民事关系法律适用法》第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。
2、意思自治原则的例外
《合同法》第126条第2款：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
2007 年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条：
(1)中外合资经营企业合同
(2)中外合作经营企业合同
(3) 中外合作勘探、开发自然资源合同
(4)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同
(5)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在 中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同
(6)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股 东的股权的合同
(7)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同
(8)外国自然人、 法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同
(9)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同
二、最密切联系原则
《涉外民事关系法律适用法》第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
(1) 买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
(3)成套设备供应合同，适用设备安装地法。
(4)不动产买卖、租赁或者抵 押合同，适用不动产所在地法。
(5)动产租赁合同，适用出租人住所地法。
(6)动产质押合同，适用质权人住所地法。
(7)借款合同，适用贷款人住所地法。
(8)保险合同，适用保险人住所地法。
(9)融资租赁合同，适用承租人住所地法。
(10)建设工程合同，适用建设工程所在地法。
(11)仓储、保管合同， 适用仓储、保管人住所地法。
(12)保证合同，适用保证人住所地法。
(13)委托合同，适用受托人住所地法。
(14)债券的发行、销售和转让合同，分别适 用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(15)拍卖合同，适用拍卖举行地法。
(16)行纪合同，适用行纪人住所地法。
(17)居间合同，适用居间 人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
三、特殊合同处理
《涉外民事关系法律适用法》第42条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
《涉外民事关系法律适用法》第43条：劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。当事人可以协议选择合同适用的法律。其主要考点在于：意思自治原则、最密切联系原则、特殊合同处理等知识点的掌握。
